Ponencia en la Corte Constitucional de Ramiro Ávila

SEÑORA JUEZA CONSTITUCIONAL PONENTE.-


RAMIRO AVILA SANTAMARÍA, Abogado, Doctor en Jurisprudencia, Master en Derecho, Docente de Teoría General de Derechos Humanos de la Universidad Andina Simón Bolívar y miembro del Taller de Derecho Constitucional del mismo claustro docente, en relación al expediente N. 001-11-RC , presento a usted el siguiente amicus curiae:

Introducción

El Estado Constitucional de Derechos y Justicia, como lo establece el Art. 1 de la Constitución, tiene varios pilares importantes. Me permito señalar cuatro: los derechos fundamentales, la garantía de esos derechos, el Estado que tiene como fin exclusivo promover y desarrollar la realización de los derecho y una Corte Constitucional que es el órgano de cierre del Estado y último garante tanto de los derechos como del estado.

Para garantizar el funcionamiento del modelo, el constitucionalismo contemporáneo ha apostado a que el poder de la justicia sea un actor relevante, ya desde la jurisdicción ordinaria, que es la que resuelve las garantías jurisdiccionales, ya desde la jurisdicción concentra constitucional, que es la que corrige el funcionamiento de todos los poderes públicos y privados en última instancia. También, consustancial con el modelo, está la rigidez constitucional como otra garantía. Los derechos, las garantías, el Estado garante y los procedimientos de reforma no pueden ser reformados de forma ordinaria porque éstos vinculan y someten a los otros poderes.

En la propuesta del Presidente de la República para reformar la Constitución se alteran y cambian estos elementos. En primer lugar, como se argumentará, se eliminan límites y derechos de las personas que no tienen condena y que se le ha privado de libertad. En segundo lugar, el Ejecutivo tendrá protagonismo en otra función del estado, que es la encargada de establecer, a través de las garantías jurisdiccionales, límites a su accionar. En efecto, de aprobarse la propuesta y de ser favorable la pregunta, la Función Ejecutiva tendrá injerencia en la selección, funcionamiento y destitución de servidores judiciales y esto, sin duda, afectará a uno de los poderes garantes de los derechos.

Finalmente, y esta es la apuesta jurídica correctora del modelo, la Corte Constitucional es la única instancia que puede garantizar que el modelo de Estado funcione como lo delimitaron los constituyentes. Si la Corte Constitucional no corrige estos excesos, el modelo se altera, cambia su esencia y se desnaturaliza.


Preguntas 1

1. La pregunta de referéndum 1, por restringir derechos y garantías de la Constitución, no puede ser sometido a enmienda ni a reforma parcial, por prohibición expresa contemplada en el Art. 441 y 442 de la CRE.

2. La eliminación constitucional del límite a la prisión preventiva viola los siguientes derechos:

(a) Derecho a la tutela efectiva, expedita y con sujeción al principio de celeridad, establecido en el Art. 75 de la Constitución. Por las motivaciones de la pregunta, que resaltan que los plazos no corresponden a la realidad y que la caducidad dificulta la administración de justicia, se desprende que la justicia penal para personas privadas de libertad sin condena durará en unos casos más de seis meses y en otros más de un año. Esto significa que, en estos juicios, la justicia no será expedita ni respetará la celeridad.

(b) Violación a la titularidad de derechos y al derecho a ser juzgado en un plazo razonable, establecido en el Art. 10 de la Constitución y el Art. 7 (5) de la Convención Americana de Derechos Humanos. El derecho a ser juzgados en un plazo razonable no es un derecho sólo de los que ahora están presos y de quienes consideramos delincuentes. Es un derecho de todos y todas las personas que habitamos en el Ecuador. El Estado no puede juzgar indeterminadamente a las personas manteniéndolas presas.

(c) Violación al derecho a la presunción de inocencia de toda persona y a ser tratada como tal hasta la declaración de culpabilidad mediante sentencia condenatoria, establecida en el Art. 76, numeral 2 de la Constitución. Tratar como inocente a una persona sin sentencia significa no encerrarle con anticipación. La presunción de inocencia precautela la honra, la libertad, la familia y todos los derechos que limitan y restringen con la privación de libertad. El eliminar los límites constitucionales significa el prolongar un régimen de privación de libertad a un inocente (por no tener aún sentencia condenatoria).

(d) Violación al derecho de no recibir sanción no prevista en la Constitución y en la ley, establecida en el Art. 76 (3) de la Constitución. La prisión preventiva no es una sanción penal, sino que tiene el objetivo de, como último recurso, garantizar la inmediación en juicio. Si el Presidente considera que las personas sin sentencia no pueden salir libres, está manejando con criterios de pre-pena a la prisión preventiva y esto está prohibido.

3. La característica fundamental de los derechos y las garantías penales es la de poner límites al poder del Estado. De acuerdo con el Art. 84 de la Constitución, el Estado tiene facultades normativas solo para desarrollar derechos, no para restringir o eliminar, como es el caso. Desde esta perspectiva, el Presidente está violando su deber de garantizar normativamente a las personas.

4. La pregunta sobre la caducidad de la prisión preventiva tiene errores de forma que le tornan inconstitucional. El análisis de constitucionalidad, establecido en el Art. 438 (2) de la Constitución, comprende, de acuerdo con el Art. 104 de la LOGJYCC, el cumplimiento de algunos requisitos que las preguntas del Presidente no satisfacen: induce a error. No existe concordancia plena entre el considerando y el texto normativo. No hay relación directa entre lo que se pregunta y la finalidad señalada en la pregunta. Una reforma legal no logrará solucionar un problema social. Lo que se conseguirá, de aprobarse la reforma, es aumentar el índice de hacinamiento en nuestras cárceles.

Pregunta 2

1. La pregunta de referéndum 2, por restringir derechos y garantías de la Constitución, no puede ser sometido a enmienda ni a reforma parcial, por prohibición expresa contemplada en el Art. 441 y 442 de la CRE.

2. La eliminación y restricción de las medidas sustitutivas a la prisión preventiva atentarían contra derechos constitucionales:

(a) Violación al derecho a la defensa, establecido en el Art. 76 (7) de la Constitución. La premisa de un derecho procesal respetuoso de los derechos es que las personas pueden defenderse mejor estando en libertad que encerrados. El uso generalizado de la prisión preventiva distorsiona la finalidad de un proceso porque las personas enjuiciadas temen al encierro sin sentencia, por eso lógicamente huyen. Si la regla fuese la libertad durante el proceso, casi seguro que no existiría la fuga sino la defensa activa de los procesados.

(b) Violación al derecho a la presunción de inocencia de toda persona y a ser tratada como tal hasta la declaración de culpabilidad mediante sentencia condenatoria, establecida en el Art. 76, numeral 2 de la Constitución y violación al derecho de no recibir sanción no prevista en la Constitución y en la ley, establecido en el Art. 76 (3) de la Constitución. A menos que se crea que los procesados merecen pena anticipada, que sería un atentado al principio de legalidad, no tiene sentido distinguir si las personas son enjuiciadas por delitos graves o leves. En ambos casos las personas sin sentencia tienen presunción de inocencia. La reforma induce a pensar que por el sólo hecho de ser procesado por un delito grave se tiene que estar preso durante el proceso.

(c) Violación al derecho a la tutela efectiva, expedita y con sujeción al principio de celeridad, establecido en el Art. 75 de la Constitución. La pregunta, según el anexo, en relación a la detención aumenta la duración de 24 horas a 48 horas para ser llevados ante juez competente. El aumento de este plazo, que también es un límite al poder del Estado en las peores fases del proceso, donde está expuesto a la tortura, detención arbitraria y tratos crueles inhumanos, no está en los considerandos ni en la pregunta, por lo que no se ha justificado su ampliación.

3. La pregunta 2 y la enmienda que consta en el Anexo 2 tiene sutiles cambios de palabras, pero muy significativas en términos de reforma constitucional. Este cambio de palabras, que trastoca instituciones, no son argumentadas en los considerandos ni tampoco consta en el antecedente ni en la pregunta. La labor del elector o electora se dificulta porque, si no estudia y compara el texto de la enmienda con el texto de la Constitución vigente, no podrá notar los cambios y las consecuencias de la reforma. En esta pregunta hay cuatro cambios sustanciales no explicados por el Presidente de la República:

(a) Cambia la palabra “se aplicará excepcionalmente” del Art. 77 de la CPR por “no será la regla general”. En el primer caso, se exige del juez que priorice la libertad a su privación y que justifique la medida. En el segundo caso, se abre la posibilidad de regulación a reglas especiales, que son casos predeterminados, que impedirán al juez priorizar la libertad en juicio. Quita facultades a los jueces y juezas y de este modo deja de ser garante de derechos; y quita derechos a los procesados.

(b) Cambia los fundamentos para la privación de libertad, que son dos: necesidad de comparecencia a juicio y cumplimiento de pena, por el “derecho de la víctima del delito a una justicia pronta, oportuna y sin dilaciones”. El procesal penal y derecho penal, al menos como está concebido actualmente, es un derecho concebido para las personas acusadas y condenadas por un delito. Por otro lado, la fiscalía representa los intereses de la sociedad, de ahí que tenga el derecho exclusivo a ejercer la acción penal en delitos de relevancia pública. En este contexto, la víctima no tiene derecho, a través del sistema penal que rige este país, a una justicia pronta. La víctima tiene otros mecanismos, como el derecho constitucional, el derecho indemnizatorio civil, o las consecuencias civiles que se derivan del juicio penal. No hay, además, relación entre privación de libertad del procesado y justicia pronta, oportuna y sin dilaciones. Se podría lograr justicia reparatoria, que es lo que le interesa a la víctima, sin privación de libertad.

(c ) Cambia el tiempo de duración de la detención provisional de 24 horas, como establece la Constitución, por el de 48 horas. No hay justificación alguna, fáctica, jurídica, en los considerandos, ni en la introducción a la pregunta ni, peor aún, consta en la pregunta. Si se quiere, más bien, celeridad, nada más oportuno que la audiencia se produzca rápidamente. Además, de lo que se conoce, actualmente este no es un problema procesal ni una demanda ciudadana. Parecería, más bien, que los únicos beneficiados de este aumento son los policías, que realizan las detenciones. Los más perjudicados serían los procesados, que no tendrían fórmula de juicio en 24 horas. Este aumento de plazo, por otro lado, no es justificable y pretende avalar una práctica procesal defectuosa que se basa en el parte policial como sustento de la audiencia. Esta práctica burocrática contraviene el derecho a ser presentado inmediatamente ante un juez y el principio de oralidad. Lo correcto es que tan pronto se detiene a una persona, y sin la mediación del calabozo ni la elaboración del parte, se lleve ante el juez.

(d) Cambia la facultad del juez que “siempre podrá ordenar medidas cautelares distintas a la privación de libertad” por “las medidas no privativas de libertad se utilizarán únicamente en aquellos delitos… susceptibles de ventilarse mediante procedimientos especiales”. De una regla general y favorable a la valoración de la libertad individual, se pasa a una regla evidentemente restrictiva y favorable a la privación de libertad, además restringido a cuatro procedimientos de acuerdo al Código de adjetivo Penal: juicios abreviados, delitos de acción privada, delitos que tienen procedimientos especiales por fuero y aquellos realizados por los medios de comunicación. Sin duda alguna, para las personas procesadas penalmente, esta será una restricción significativa para ser tratadas como inocentes hasta no tener sentencia condenatoria.

4. La pregunta sobre la caducidad de la prisión preventiva tiene errores de forma que le tornan inconstitucional. El análisis de constitucionalidad, establecido en el Art. 438 (2) de la Constitución, comprende, de acuerdo con el Art. 104 de la LOGJYCC, el cumplimiento de algunos requisitos que las preguntas del Presidente no satisfacen:

(a) Al introducir la pregunta y manifestar la finalidad, que todos compartimos, nos induce a error al no existir correspondencia con el mecanismos propuesto en la pregunta. En estricto sentido, la eliminación de las alternativas a la prisión preventiva, que son garantías de libertad de quienes se presumen inocentes no tiene relación con evitar la impunidad. Si la garantía de la investigación y de la culminación de un proceso fuese el encierro, por qué la mayoría de las personas privadas de libertad durante el proceso son sobreseídas o absueltas.

(b) El Presidente no puede darse el lujo de hacer una lectura inadecuada de la realidad. No por dejar de usas medidas alternativas se evitará la impunidad. No hay relación causa efecto. Si ahora no aplicando las medidas alternativas no tenemos sentencias condenatorias, eliminando la garantía igual o peor aún.

(c) No existe concordancia plena entre el considerando y el texto normativo. En los considerandos se invocan premisas que no tienen respaldo fáctico y que no tienen relación con la eliminación de garantías de libertad como son las medidas sustitutivas o alternativas a la prisión preventiva.

4. La pregunta de ser contestada afirmativamente, no va a resolver los problemas que motivan la reforma, violaría el derecho a la libertad al establecer la obligación del encierro preventivo y aumenta la detención sin fórmula de juicio un día más.

Pregunta 3

La pregunta 3 tiene serias limitaciones en cuanto a la redacción que dificultan la comprensión del texto. Si bien la intención es loable y está dentro del espíritu de la norma constitucional, se pueden realizar las siguientes observaciones:

1. La norma reformada restringe el ámbito de aplicación del texto a empresas, privadas y de carácter nacional. Lo que podría entenderse que no se aplica para personas naturales que ejerzan semejantes actividades, empresas públicas (que efectivamente podrían tener actividades vinculadas y alterar el mercado) y a instituciones que tengan carácter local o internacional. De esta forma, la norma abre el camino para que pueda existir fraude constitucional.

2. La norma debería establecer el principio general y no especificar grupos en particular, salvo que sea de forma ejemplificativa. Lo mismo que sucede con el sistema financiero y comunicacional, podría suceder con otros grupos de poder.

Si bien el filtro de constitucionalidad por el fondo de esta pregunta podría pasar, en cuanto a la forma, requiere de una edición adecuada para que la enmienda cumpla los fines constitucionales.

Pregunta 4

1. La pregunta de referéndum 4, por alterar la estructura fundamental de la Constitución, no puede ser sometida a enmienda constitucional por disposición expresa del Art. 441 de la CRE.

2. En el constitucionalismo ecuatoriano, la Función Judicial, que ha estado siempre vulnerable a influencias de otros poderes, en particular de la Función Ejecutiva, ha ido evolucionando hacia la independencia y autonomía total, de tal forma que tanto el poder ejecutivo como el legislativo no tienen intervención alguna en la designación y conformación del Consejo de la Judicatura. Por esa razón, el Art. 168 (1) garantiza la independencia interna y externa, y el Art. 180 establece el mecanismo de selección de los miembros del Consejo mediante concurso de méritos. Al proponer un órgano conformado por delegados de la Asamblea Nacional y del Presidente, sin duda alguna, se altera la estructura de una de las funciones más importantes del Estado.

3. En el diseño institucional de la Constitución, de acuerdo con la evolución histórica del constitucionalismo, apuesta a un protagonismo de la Función Judicial por su competencia para aplicar la Constitución y como el órgano fundamental garante de los derechos. En esta lógica, la independencia es una garantía no sólo de las personas al exigir judicialmente sus derechos violados sino una garantía del Estado Constitucional de Derechos y Justicia (Capítulo Tercero, Art. 86 en adelante). Históricamente también el poder ejecutivo ha sido, por disponer de la fuerza pública y administrar los fondos públicos, el que más violaciones a los derechos humanos ha cometido. Si la Función Ejecutiva va a tener la capacidad de reestructurar la Función Judicial, seleccionar jueces y evaluarlos, sin duda perderá la independencia para controlar sus excesos.

Para las personas y los pueblos, la tragedia en las dictaduras y en todos los gobiernos autoritarios ha sido el no tener jueces independientes e imparciales que puedan frenar los excesos de los otros poderes del Estado.

4. El régimen de transición es la regulación constitucional previa a que las instituciones, como fueron diseñadas por el Constituyente, entren en funcionamiento. La propuesta del Presidente altera sustancialmente el régimen de transición y cambia a un órgano por otro, no diseñado por el constituyente. Este cambio institucional altera también la estructura de la Constitución y prolonga al régimen de transición más tiempo del que razonablemente debería haber tenido.

Por este cambio, la Constitución como fue diseñada no operará de forma auténtica.

5. La crisis de la Función Judicial tiene múltiples causas. Una de ellas tiene que ver con los modelos de gestión de los procesos, que tienen una fuerte tradición inquisitiva. Otra es la falta de independencia interna y externa frente a las otras funciones del Estado. La propuesta presidencial agudiza la segunda causa. Es decir la crisis no se solucionará sino más bien se agravará. Por tanto, no existe una relación causa-efecto entre la pregunta y el remedio propuesto, violando de este modo la norma que desarrolla el contenido del control constitucional, establecido en el Art. 104 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional.

Pregunta 4

1. La pregunta de referéndum 5, por alterar la estructura fundamental de la Constitución, no puede ser sometida a enmienda constitucional por disposición expresa del Art. 441 de la CRE.

2. Históricamente se ha diagnosticado que uno de los problemas de la Función Judicial fue la confusión entre tareas administrativas y jurisdiccionales, que impedía que las más altas autoridades cumplan con sus roles. Por eso, la Constitución dividió, con absoluta claridad, los dos ámbitos del quehacer judicial en el Art. 177 y 178 de la Constitución. La propuesta del Presidente de la República confunde nuevamente estos ámbitos y altera sustancialmente la estructura de la Función Judicial y de la Constitución.

3. Un principio fundamental en el equilibrio de poderes y en el sistema de controles a las funciones y órganos públicos es de la distinción establecida en el Art. 232 de la Constitución. No se puede ser funcionarios ni miembros de organismos directivos de entidades que ejerzan potestades de control y regulación, quienes tengan intereses en las áreas que vayan ser reguladas. Por esta razón, la Constitución separó las tareas de control disciplinario y evaluación entre los órganos administrativos y los jurisdiccionales y autónomos. Pero en la propuesta del Presidente, las cabezas de los órganos jurisdiccionales y autónomos serán parte del órgano encargado de ejercer control. Es decir, la propuesta del Presidente convierte a los actores en jueces y partes. Nadie va a poder controlar al Fiscal General al Defensor Público o al Presidente de la Corte Nacional de Justicia. Lo propio sucederá en el ámbito local con los Presidentes de las Cortes de Apelaciones. Es decir, la propuesta presidencial altera la estructura de la Constitución.

4. La pregunta 5 tiene un extenso anexo (Anexo 5) que contiene múltiples reformas legales al Código Orgánico de la Función Judicial. El Presidente de la República no tiene atribuciones constitucionales para plantear reformas legales mediante referéndum. El Presidente invoca una norma que se refiere explícitamente a la reforma de la Constitución. La competencia legislativa es privativa de la Función Legislativa. En este sentido, al arrogarse funciones a través de un mecanismo que no permite la reforma legal, a la pregunta se torna manifiestamente inconstitucional.

5. La pregunta 5 y su anexo no cumplen con los requerimientos y estándares establecidos en el Art. 104 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional. La propuesta no necesariamente hará más eficiente a la Función Judicial, por lo que la pregunta induce a la respuesta. No existen datos objetivos que respalden la propuesta presidencial y no hay forma de demostrar que el órgano establecido constitucionalmente, que nunca le han dado la oportunidad de funcionar, no sea el adecuado, como tampoco existe en los considerandos fundamentos para pensar que esta propuesta funcionará. El lenguaje no es sencillo sino altamente técnico. Tampoco el lenguaje es comprensible para el lector promedio sino que requiere conocimientos específicos en materia judicial administrativa. No hay relación causal, por último, entre el texto normativo y la finalidad de la consulta.

Conclusión

Por todas las razones expuestas y argumentaciones jurídicas, sugiero, Señora Jueza, se declare la inconstitucionalidad de las preguntas por atentar contra derechos y contra la estructura del Estado Constitucional de Derechos y Justicia.



Ramiro Avila Santamaría
Docente Universidad Andina Simón Bolívar-Sede Ecuador