Carlo Ruiz Giraldo
El Neoconstitucionalismo y el Estado de Derecho
El neoconstitucionalismo en América Latina plantea desafíos que poco a poco se manifiestan no solo a través de procesos constituyentes, sino también a través de resoluciones de cortes y tribunales constitucionales en el ejercicio de interpretación de normas o la resolución de acciones constitucionales. Este proceso está transformando las relaciones del Estado con los ciudadanos. La relación cada vez más cercana en el proceso de formulación de políticas públicas y la aplicabilidad directa de la constitución genera una idea nueva sobre el Estado de derecho, en el sentido en que el mismo obtiene su legitimidad más en los pronunciamientos de los jueces antes que en la de los legisladores.
Si ligamos esto a procesos participativos de formación de políticas públicas, podemos decir entonces que se “acorta” la distancia que existe entre la norma (constitucional) y la política pública. En este tipo de Estados, éstas deben apegarse más a un cumplimiento de los derechos constitucionales.
Sin embargo, las reformas constitucionales, nuevas constituciones y resoluciones de cortes constitucionales introducen cada vez más elementos que replantean la concepción del Estado de Derecho en América Latina. La obligación de cumplir con la constitución plantea un desafío interesante que vincula a un proceso de verificación constante de conformidad. Fontaine1 (2009:36) identifica que los elementos que conducen a una buena gobernanza responden a lo que él denomina el “efecto de adecuación” que tiene como condiciones a la legitimidad y la eficacia. De ahí que si los mecanismos y mandatos de las constituciones no cuentan con estos dos elementos, se podría caer en un ejercicio vacío carente de efectividad en la protección de los derechos de los habitantes, fin último de la constitución y fundamento del neoconstitucionalismo.
El desafío del Estado de Derecho, en estos casos, se plantea en función que él mismo logre contar con legitimidad y eficacia de sus constituciones y decisiones judiciales, como única alternativa para la aplicación real y efectiva de unos objetivos que en la práctica podrían resultar ambiciosos. En este marco, el rol de la función legislativa en el Estado “tradicional” se ve remplazada por la función judicial y la de justicia constitucional.
Las diferencias esenciales se plantean desde la aplicación de los derechos per se. García Pelayo plantea como diferencias entre estos dos tipos de Estado, esencialmente en que, en el caso del estado social de derecho, la ley prima sobre las instituciones y actos del Estado, y esa primacía se hace efectiva a través del funcionamiento de tribunales. En el caso del Estado constitucional de derecho, prima el principio de constitucionalidad en los actos del Estado, incluida la aplicación de la propia ley. Este estado mantiene el principio de legalidad subordinado a la aplicación directa de la Constitución.2
Howe3 identifica justamente dentro de ese contexto, que el salto de la norma constitucional hacia la norma positiva, se hace con una autonomía discrecional acarrea una precariedad en la relación de los administrados y la administración.
Barberis4 reseña que la aparición del neoconstitucionalismo está ligada con “la idea de que el Derecho no se distingue necesaria o conceptualmente de la moral, en cuanto incorpora principios comunes a ambos” (2003:260), y que la transición del constitucionalismo al neoconstitucionalismo responde a un proceso que se articula en base a condiciones:
“Satisface siete condiciones: 1) rigidez de la Constitución; 2) control de constitucionalidad; 3) carácter políticamente vinculante de la Constitución; 4) sobreinterpretación de las disposiciones constitucionales; 5) aplicación directa de tales disposiciones por parte de los jueces […]; 6) interpretación conforme (adeguatrice) de la ley ordinaria; 7) influencia directa de la Constitución en las relaciones políticas.” (Barberis, 2003:262)
De manera complementaria, Díaz Palacios5 recoge también importantes distinciones respecto al estado social de Derechos y el Estado Constitucional de Derechos:
“Muy a menudo se utiliza el concepto de Estado de Derecho para hacer referencia fundamentalmente al principio de legalidad, es decir al sometimiento del poder a leyes y normas previamente establecidas. En tal sentido, se afirma que hay Estado de Derecho en un país, cuando sus autoridades ejercen el poder de acuerdo a las leyes. Sin embargo, este concepto resulta a todas luces insuficiente hoy en día, pues no basta con que las autoridades y el Estado ajusten su actuación a la ley en general, pues urge que también y a fundamentalmente que adecuen el ejercicio del poder a la Constitución.
El problema con el concepto de Estado de Derecho, es que no quedaba claro, si dentro de esta expresión, se comprendía a la Constitución. Es por ello que en doctrina, se distinguen dos conceptos, el Estado Legislativo de Derecho y el Estado Constitucional de Derecho. El primero, está centrado en la ley, reconociéndosele a la Constitución naturaleza programática y política, el segundo centrado en la Constitución, reconociéndosele además de naturaleza programática, fuerza vinculante.” (Díaz Palacios, 2008:6)
El neoconstitucionalismo en Ecuador
Con la promulgación de la Constitución de la República del Ecuador en octubre del 2008, el Ecuador (al menos en su definición) pasó de ser un estado social de Derecho a ser un “Estado Constitucional de Derechos y Justicia”:
Art. 1.-El Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia, social, democrático, soberano, independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico. Se organiza en forma de república y se gobierna de manera descentralizada.
La soberanía radica en el pueblo, cuya voluntad es el fundamento de la autoridad, y se ejerce a través de los órganos del poder público y de las formas de participación directa previstas en la Constitución.
Los recursos naturales no renovables del territorio del Estado pertenecen a su patrimonio inalienable, irrenunciable e imprescriptible.
Esta declaratoria tiene implicaciones de importancia ya que cambia de manera radical las visiones de la legalidad y lo que entendemos como Estado de Derecho.
Esto plantea cambios importantes, en la medida que en función de las ideas planteadas por García Pelayo y Díaz Palacios, el Estado Constitucional de derechos en Ecuador genera una dinámica particular, en tanto y en cuanto el Ecuador se encuentra en el proceso de verificar las siete condiciones enunciadas anteriormente.
Las leyes, como tales, son secundarias en la medida en que la Constitución puede no solamente ser aplicada directamente por cualquier autoridad, sino exigida directamente por cualquier persona ante un juez, sin la necesidad de mediar una ley. Si bien la Constitución de 1998 introdujo ya acciones para garantizar derechos ante decisiones del poder público, el alcance de las mismas estaba limitado a los derechos relacionados con las personas (incluyendo derechos colectivos), mas no a los derechos considerados como de aplicación programática.
En este sentido, el vínculo legal que organiza el sistema de competencias establecido en la constitución tiene una característica especial ligada al Estado constitucional de derechos, ya que la existencia del mismo está vinculada con la capacidad del mismo de garantizar y proteger los derechos, y por ende, el adaptar esas necesidades a la institucionalidad.
El enfoque en este caso, está orientado a la garantía del derecho, y en ese sentido, la institucionalidad debe responder a esas necesidades. Esto implica, en el caso ecuatoriano, que muchas de las estructuras vigentes deben cambiar, y que es necesario el establecer qué leyes riñen con el texto constitucional, y por ende, podrían no ser aplicadas. El proceso de adaptación de la sociedad ecuatoriana a un esquema neoconstitucional es un proceso que en este caso, se enfoca más a generar un mayor conocimiento y empoderamiento de las personas para ejercer sus derechos, y por el otro lado, el generar una consciencia en el estado en todos sus niveles respecto a la necesidad y obligatoriedad de garantizar el derecho6. Ya específicamente, podemos observar los cambios en cuanto al nuevo modelo de descentralización planteado en la Constitución, que asigna competencias obligatorias en función de un sistema nacional.
Esto, plantea una propuesta más orientada hacia la gobernanza interactiva de Kooiman, que plantea que la condición para la formulación de leyes y políticas públicas es que nazca de consensos, y se alimentan de fuentes plurales7
La premisa que dice “El Derecho y la Ley forman el ‘marco para una interacción libre pero regulada de todos los actores sociales relevantes’ y son indispensables para sociedades democráticas”. Existe un nuevo paradigma que plantea que la constitución es el marco para esa interacción, independientemente de que la ley exista o no, o de que la misma restrinja de alguna manera el alcance del derecho.
Este paradigma, sin embargo, no está libre de límites. El límite, siguiendo la filosofía del neoconstitucionalismo, es justamente la Constitución.
INSTITUCIONALIDAD
La palabra clave en este análisis es la institucionalidad. Es el mecanismo mediante el cual las democracias modernas han logrado consolidar un sistema en el cual los habitantes confían en las estructuras determinadas en una Constitución. Los mecanismos establecidos en ella establecen herramientas para generar cambios nacientes de una gobernanza, de un consenso entre actores. Su empleo para provocar reformas debe ser medido y no puede ser manipulado de forma en que las posturas respecto a los cambios sean maniqueas o que propongan como base una ruptura de la propuesta de construcción en gobernanza.
La consulta popular rompe con todos los elementos e ideas establecidas y propuestas en el espíritu de la Constitución. La base de la confianza de los ciudadanos en sus instituciones no solo se limita al hecho que reciban productos y servicios adecuados, sino que la sociedad como tal, tenga claramente que existen instituciones con funciones claramente separadas. Esas instituciones deben funcionar independientemente.
Está claro que las instituciones no están funcionando como deben. Cuando existe polémica sobre los contenidos de una ley, la ciudadanía debe ir a presionar o demandar explicaciones y acciones a la Asamblea Nacional, no al Palacio de Carondelet. No existe en el ciudadano una imagen mental clara de las responsabilidades de cada autoridad, y la intromisión entre funciones no ayuda a aclarar esa confusión.
Una forma de gobernar que, a pretexto de la urgencia de los cambios y de que las instituciones funcionen correctamente, exige y amedrenta a las otras funciones -con sustento en una fuerte popularidad- son simplemente formas peligrosas de empleo de esa popularidad. Esta no dura para siempre, y las consecuencias, generalmente, no las vive el Presidente de turno, sino los y las habitantes.
Antes, el fenecido Congreso Nacional nombraba a los jueces, en base a arreglos y acuerdos corporativos. Esta fue una de las razones por las cuales se cambio el diseño institucional en varias reformas, y se estableció un mecanismo que pretende aislar las decisiones políticas de las de la nominación de Magistrados de las Cortes.
El planteamiento de que sean tres delegados provenientes de instituciones como el Ejecutivo, la Asamblea Nacional y la Comisión de Participación Ciudadana y Control Social reedita la misma práctica, visto que dichas funciones se deben al movimiento político del gobierno. La diferencia está en que en la época del Congreso Nacional, se trataba de un organismo elegido por votantes el que hacia la designación.
Se menciona el hecho de que se admitirán todas las veedurías del caso (incluso ahí si se habla de que sean internacionales, olvidando la retórica nacionalista en otros ámbitos). ¿En que medida las veedurías garantizan transparencia? ¿Qué ocurrirá si la veeduría determina que no existió transparencia en el proceso?
“Meter las manos en la justicia” es una expresión que golpea, y recuerda una forma de hacer política que justamente es criticada por el actual régimen. era justamente lo que se quiso evitar con la propuesta de Montecristi. Forzar una reforma de este tipo ligándola a problemas como los de la delincuencia está mal. La Presidencia no es eterna, y los errores de los presidentes los pagamos todos en el futuro.
1 Fontaine, Guillaume. 2009. Documento de Trabajo 029: Les politiques publiques comme produit de la gouvernance. Quito: FLACSO Andes
2 García Pelayo, Manuel. Obras Completas, volumen III. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid
3 Howe, Louis. 2002. Administrative law and governmentality: Politics and discretion in a changing State of Sovereignty. Administrative Theory & Praxis Journal Vol. 24, No. 1, 2002: 55–80.
4 Mauro Barberis, 2003. Neoconstitucionalismo, democracia e imperialismo de la moral en Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Editorial Trotta
5 Diaz Palacios, Julio. 2008. El Estado Constitucional de Derecho en el Marco de la Descentralización en los Países Andinos. Lima. InWent
6 Ligado a la judicialización de los derechos constitucionales, que a través de las acciones constitucionales pueden contestar cualquier decisión pública o privada
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