Exposición del Secretario Jurídico de la Presidencia, Alexis Mera, sobre la Consulta Popular

Documento para descargar

SEÑORA JUEZA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL PARA EL PERIODO DE TRANSICIÓN, DOCTORA NINA PACARI VEGA.-

DR. ALEXIS MERA GILER, SECRETARIO NACIONAL JURÍDICO, DELEGADO DEL SEÑOR RAFAEL VICENTE CORREA DELGADO, PRESIDENTE CONSTITUCIONAL DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR, dentro del caso No. 0001-11-RC, de trámite de Reforma Constitucional presentado ante la Corte Constitucional para el Período de Transición, manifiesto lo siguiente:

I

Sobre la audiencia celebrada el día jueves 27 de enero de 2011.-

Toda vez que ha sido evacuada la audiencia pública para que las personas naturales y jurídicas, así como las organizaciones sociales se manifiesten en relación al contenido del pedido de enmienda a la Constitución, presentado mediante Oficio No. T.5715-SNJ-11-55 de 17 de enero de 2011, me permito realizar el siguiente alegato en Derecho, respecto de las intervenciones efectuadas en dicha audiencia, así como a las precisiones que, sobre los cuestionamientos planteados, realicé en dicha audiencia.

Consideración General.-

Se ha repetido insistentemente que las preguntas planteadas por el señor Presidente de la República violan el Art. 441 de la Constitución, que establece:

“Art. 441.- La enmienda de uno o varios artículos de la Constitución que no altere su estructura fundamental, o el carácter y elementos constitutivos del Estado, que no establezca restricciones a los derechos y garantías, o que no modifique el procedimiento de reforma de la Constitución, se realizará:

1. Mediante referéndum solicitado por la Presidenta o Presidente de la República, o por la ciudadanía con el respaldo de al menos el ocho por ciento de las personas inscritas en el registro electoral.
2. Por iniciativa de un número no inferior a la tercera parte de los miembros de la Asamblea Nacional. El proyecto se tramitará en dos debates; el segundo debate se realizará de modo impostergable en los treinta días siguientes al año de realizado el primero. La reforma sólo se aprobará si obtiene el respaldo de las dos terceras partes de los miembros de la Asamblea Nacional.” (lo subrayado es mio)1

El contenido de este artículo, que ha sido citado por todas las personas y organizaciones que asistieron a la Audiencia del jueves 27 de enero del presente año, como demostraré a lo largo de este alegato, se está cumpliendo y respetando por parte del señor Presidente.


1.- Sobre la pregunta No. 1.-

La pregunta dice lo siguiente:

“1.- Con la finalidad de mejorar la seguridad ciudadana, ¿está usted de acuerdo en que la correspondiente ley cambie los plazos razonables para la caducidad de la prisión preventiva, enmendando la Constitución de la República como lo establece el anexo 1?
ANEXO 1.-
El numeral nueve del artículo 77 de la Constitución dirá:
“Bajo la responsabilidad de la jueza o juez que conoce el proceso, la prisión preventiva no podrá exceder de los plazos y condiciones que indique la ley, en consideración a la gravedad del delito y la complejidad de la investigación. Si se exceden de estos plazos, la orden de prisión preventiva quedará sin efecto.””
Se ha repetido insistentemente, tanto en los medios de comunicación como en las intervenciones realizadas en la audiencia del 27 de enero de 2011, que esa pregunta no podía ser consultada al pueblo a través de referendo sino que la única manera de reformar esa parte de la Constitución sería a través de la convocatoria a una Asamblea Constituyente, por cuanto establece restricciones a los derechos y garantías consagrados en la Constitución. Se dice también que vulnera los Convenios y Tratados de los que el Ecuador es parte.
Voy a demostrar que dicha enmienda no restringe derechos ni vulnera los tratados internacionales.
La Convención Interamericana sobre Derechos Humanos adoptada en la ciudad de San José de Costa Rica, el veintidós de noviembre de mil novecientos sesenta y nueve, en su artículo 7 en la parte pertinente establece:

“Art. 7.- Derecho a la Libertad Personal
5. Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez y otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso. Su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio.”(lo resaltado me corresponde)

En el mismo sentido encontramos el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, adoptado en diciembre de 1966, que en su artículo 9 numeral 3 coincide en manifestar:
“Art. 9.- … 3. Toda persona detenida o presa a causa de una infracción penal será llevada sin demora ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales, y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad. La prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podrá estar subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier otro momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo. …”. (la negrilla es mía)

Las dos normas que he citado coinciden en que debe haber un plazo razonable para que se juzgue a una persona, caso contrario, debe ser puesta en libertad, ese principio, seguirá consagrado en nuestra Constitución, como reza de la reforma propuesta en esta pregunta.

No se está violando la garantía de prisión preventiva, se la está ratificando, se está ratificando que ningún juzgamiento puede ser eterno, se está garantizando un derecho que seguirá consagrado en la Constitución, como lo ha sido desde 1998. Sin embargo, ningún Convenio Internacional establece que dichos plazos razonables deban estar en la Constitución, por lo que al ponerlos en la Ley no se los está irrespetando.

Por otra parte, el cambio del plazo razonable no necesariamente debe ser entendido como que dicho plazo se va a incrementar, ya que podría este incluso ser reducido. Se puede llegar a establecer, por ejemplo, que la caducidad de la prisión preventiva en las infracciones de tránsito sea menor a seis meses, en virtud de que el plazo para la instrucción fiscal en esa materia, es de 45 días, conforme el artículo 160 de la Ley Orgánica de Tránsito, Transporte Terrestre y Seguridad Vial.

Por lo tanto, flexibilizar el manejo de la caducidad de la prisión y remitirlo a la Ley, no constituye regresión del derecho.



2.- Sobre la pregunta No. 2.-

Esta pregunta establece lo siguiente:

“2.- Con la finalidad de evitar la impunidad y garantizar la comparecencia a los juicios penales de las personas procesadas, ¿está usted de acuerdo que las medidas sustitutivas a la prisión preventiva se apliquen únicamente para los delitos menos graves, enmendando la Constitución de la República como lo establece el anexo 2?
ANEXO 2.-
El numeral uno del artículo 77 de la Constitución dirá:
“1.- La privación de la libertad no será la regla general y se aplicará para garantizar la comparecencia del imputado o acusado al proceso, el derecho de la víctima del delito a una justicia pronta, oportuna y sin dilaciones, y para asegurar el cumplimiento de la pena; procederá por orden escrita de jueza o juez competente, en los casos, por el tiempo y con las formalidades establecidas en la ley. Se exceptúan los delitos flagrantes, en cuyo caso no podrá mantenerse a la persona detenida sin fórmula de juicio por más de cuarenta y ocho horas. Las medidas no privativas de libertad se utilizarán únicamente en aquellos delitos que, de acuerdo con la ley, sean susceptibles de ventilarse mediante procedimientos especiales.”
El numeral once del artículo 77 dirá:
“La jueza o juez podrá aplicar sanciones y medidas cautelares alternativas a la privación de libertad, únicamente en aquellos delitos que, de acuerdo con la ley, sean susceptibles de ventilarse mediante procedimientos especiales.”
DEROGATORIA: Suprímase el segundo inciso del artículo 159 del Código de Procedimiento Penal.”

Esta pregunta advierte dos cambios: incrementar la detención preventiva en casos de delitos flagrantes de 24 a 48 horas y cambiar el sistema de excepcionalidad de la prisión preventiva.
Primero hay que dilucidar qué es la prisión preventiva, en qué momento y condiciones se la dicta, y por qué hay situaciones en las que no se la debe dictar.
Al efecto el artículo 167 del Código de Procedimiento Penal, establece:
“Art. 167.- Prisión preventiva.- Cuando el juez de garantías penales lo crea necesario para garantizar la comparecencia del procesado o acusado al proceso o para asegurar el cumplimiento de la pena, puede ordenar la prisión preventiva, siempre que medien los siguientes requisitos:
1. Indicios suficientes sobre la existencia de un delito de acción pública;
2. Indicios claros y precisos de que el procesado es autor o cómplice del delito; y,
3. Que se trate de un delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año.
4. Indicios suficientes de que es necesario privar de la libertad al procesado para asegurar su comparecencia al juicio.
5. Indicios suficientes de que las medidas no privativas de libertad son insuficientes para garantizar la presencia del procesado al juicio.”

La prisión preventiva tiene varias restricciones en nuestra legislación. Vale notar que la del numeral 4 antes citado fue incorporada por nuestro gobierno (ahora acusado de totalitarismo), mediante reforma al Código de Procedimiento Penal, publicada en Registro Oficial Suplemento 555 de 24 de Marzo del 2009.
Por lo tanto, bajo el imperio de nuestro sistema jurídico, no se puede alegar que la prisión preventiva es la regla general, ya que existen una serie de condiciones y restricciones que le impone la ley al juzgador para considerar dictarla.
El cambio propuesto está en la excepcionalidad; el hecho de que la prisión preventiva no sea excepcional no significa lo contrario, (que sea la regla general), ya que estamos enfrentados a un problema de inseguridad. Los jueces corruptos sustituyen la prisión preventiva con mucha liberalidad y los presuntos delincuentes salen en libertad bajo este argumento constitucional y vuelven a delinquir, por lo que el Gobierno aspira que los jueces no tengan tanta discrecionalidad. En este momento, con la liberalidad establecida en la Constitución, esto se ha convertido en un problema muy serio de corrupción, y es una de las razones para la inseguridad, no la única, pero lo suficientemente importante para consultarla.
No se está proponiendo que la prisión preventiva sea la regla general, lo que sería contrario a la excepcionalidad. Lo que se ha hecho es considerar lo que establecen los tratados internacionales, por ejemplo, el Pacto de Derechos Civiles y Políticos, que establece en su artículo 9, numeral 3, que “La prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podrá estar subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier otro momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo.”
Al plantear esta pregunta, se trascribió la parte pertinente de los convenios internacionales, por lo que mal se puede hablar de que se están restringiendo derechos, cuando lo que se plantea es aplicar lo que los propios convenios establecen.
Ahora analicemos acerca de la alegada restricción de derechos que tendría esta pregunta.
Nuestra Constitución en el artículo 11 numeral 8, establece:
“8. El contenido de los derechos se desarrollará de manera progresiva a través de las normas, la jurisprudencia y las políticas públicas. El Estado generará y garantizará las condiciones necesarias para su pleno reconocimiento y ejercicio.

Será inconstitucional cualquier acción u omisión de carácter regresivo que disminuya, menoscabe o anule injustificadamente el ejercicio de los derechos.”

Resulta claro de la revisión del referido artículo que el Constituyente ha dejado abierta la posibilidad de que sí sea constitucional cualquier acción que disminuya justificadamente los derechos. Ahora bien, para determinar la justificación de la disminución de un derecho, debemos acudir a la teoría o principio de ponderación de derechos; cuando hay conflictos entre derechos, se aplica lo que establece el numeral 3 del artículo 3 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, que en su parte pertinente establece:
“Art. 3.- Métodos y reglas de interpretación constitucional.- Las normas constitucionales se interpretarán en el sentido que más se ajuste a la Constitución en su integralidad, en caso de duda, se interpretará en el sentido que más favorezca a la plena vigencia de los derechos reconocidos en la Constitución y que mejor respete la voluntad del constituyente.
Se tendrán en cuenta los siguientes métodos y reglas de interpretación jurídica constitucional y ordinaria para resolver las causas que se sometan a su conocimiento, sin perjuicio de que en un caso se utilicen uno o varios de ellos: …
3. Ponderación.- Se deberá establecer una relación de preferencia entre los principios y normas, condicionada a las circunstancias del caso concreto, para determinar la decisión adecuada. Cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o de afectación de un derecho o principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción del otro.”

Al respecto, en la doctrina encontramos criterios para valorar las medidas adoptadas cuando existe colisión de derechos: “… En este sentido hemos destacado que para comprobar si una medida restrictiva de un derecho fundamental supera el juicio de proporcionalidad, es necesario constatar si cumple los tres siguientes requisitos o condiciones: si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si, además es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y, finalmente si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en estricto sentido).”.”2
Basado en estas consideraciones, resulta que la medida adoptada por el gobierno al plantear esta pregunta no sólo que no es restrictiva sino que es progresiva de derechos, ya que al modificar la aplicación de las medidas sustitutivas de la prisión preventiva estamos satisfaciendo de mejor manera los derechos de todos los ciudadanos de la República, en consideración a que salvaguardamos diferentes derechos de las personas como son: El derecho a la inviolabilidad de la vida, el derecho a la integridad personal, que incluye: integridad física, psíquica, moral y sexual. Una vida libre de violencia en el ámbito público y privado. El derecho al libre desarrollo de la personalidad. El derecho a asociarse, reunirse y manifestarse en forma libre y voluntaria. El derecho a transitar libremente por el territorio nacional. El derecho a desarrollar actividades económicas. El derecho a la libertad de contratación. El derecho a la intimidad personal y familiar. El derecho a la inviolabilidad de domicilio. El derecho a participar en la vida cultural de la comunidad. El derecho a la propiedad en todas sus formas. El derecho a vivir en un ambiente sano, entre otros.3

El Gobierno está en la obligación de garantizar estos derechos, por lo que esta pregunta no es regresiva sino que beneficia a todos los ecuatorianos.

3.- Sobre la Pregunta 3.-
La pregunta 3 establece:
“3.- Con la finalidad de evitar conflicto de intereses, ¿está usted de acuerdo con prohibir que las instituciones del sistema financiero privado, así como las empresas de comunicación privadas de carácter nacional, sus directores y principales accionistas, sean dueños o tengan participación accionaria fuera del ámbito financiero o comunicacional, respectivamente, enmendando la Constitución como lo establece el anexo 3?
ANEXO 3.-
El primer inciso del artículo 312 de la Constitución, dirá:
“Las instituciones del sistema financiero privado, así como las empresas privadas de comunicación de carácter nacional, sus directores y principales accionistas, no podrán ser titulares, directa ni indirectamente, de acciones y participaciones, en empresas ajenas a la actividad financiera o comunicacional, según el caso. Los respectivos organismos de control serán los encargados de regular esta disposición.”
En el primer inciso de la DISPOSICIÓN TRANSITORIA VIGÉSIMO NOVENA dirá:
“Las acciones y participaciones que posean las instituciones del sistema financiero privado, así como las empresas de comunicación privadas de carácter nacional, sus directores y principales accionistas, en empresas distintas al sector en que participan, se enajenarán en el plazo de un año contado a partir de la aprobación de esta reforma en referendo”.

Esta pregunta, señora magistrada, tiene interesantes antecedentes porque guarda relación a una propuesta del señor Presidente a dos cambios fundamentales en la Constitución para evitar el conflicto de intereses. La primera, que los banqueros no tengan negocios que no estén relacionados con actividades ajenas al sector financiero (esto implica que sí pueden estar en actividades dentro del sector financiero). I la segunda, de igual forma, las empresas de comunicación de carácter nacional.

La Ley General de Instituciones del Sistema Financiero, permite que un banco sea parte de un grupo financiero, lo que se encuentra definido en el artículo 57 de dicha Ley, que establece:

“Art. 57.- Para efectos de esta Ley, se entenderá por grupo financiero al integrado por:

a) Una sociedad controladora que posea un banco o una sociedad financiera privada o corporación de inversión y desarrollo, una compañía de seguros y reaseguros, sociedades de servicios financieros o auxiliares previstas en esta Ley, las instituciones previstas en la Ley de Mercado de Valores, así como las subsidiarias del país o del exterior de cualesquiera de las mencionadas; y,

b) Un banco o sociedad financiera o corporación de inversión y desarrollo que posea una compañía de seguros y reaseguros, sociedades de servicios financieros o auxiliares previstas en esta Ley, las instituciones previstas en la Ley de Mercado de Valores, así como las subsidiarias del país o del exterior de cualesquiera de éstas.

Salvo lo previsto en el inciso cuarto del artículo 17 y en el artículo 145 de esta Ley, un grupo financiero, cualquiera que sea su conformación, no podrá estar integrado por más de un banco, ni por un banco y una sociedad financiera o corporación de inversión y desarrollo, ni por más de una compañía de seguros o reaseguros, ni por más de una sociedad financiera o corporación de inversión y desarrollo al mismo tiempo, ni poseer más de una sociedad de servicios financieros o auxiliares dedicada a la misma actividad.

Se entenderá conformado un grupo financiero desde el momento en el que la sociedad controladora, el banco o la sociedad financiera o corporación de inversión y desarrollo posean una o más de las instituciones señaladas en las letras que anteceden.”(la negrilla es mía).

La prohibición de que los banqueros tengan actividades que no sean relacionadas con el sistema financiero es muy antigua. Al respecto el Art. 118 de la vigente Ley General de Instituciones del Sistema Financiero, dictada en el Gobierno de Sixto Durán Ballén, mediante Ley No. 52, publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 439 de 12 de mayo de 1994, establece:

“Salvo las disposiciones de esta Ley, ninguna institución del sistema financiero adquirirá ni será dueña, directa o indirectamente, de acciones o participaciones, a no ser las que se le adjudiquen judicialmente …”.

Es decir, la prohibición de que la Banca tenga directa o indirectamente negocios particulares, es muy antigua, para evitar conflicto con las actividades empresariales.

Esta disposición se ha cumplido de manera formal, ya que ningún banco es dueño directamente de un negocio no bancario. Sin embargo, también es cierto que la Superintendencia de Bancos no ha controlado jamás la propiedad indirecta de los bancos, a través de sus accionistas, en actividades ajenas al sector financiero, que abundan en nuestro país.

Estas antiguas normas fueron reguladas en la Constitución de Montecristi, cuyo artículo 312 dispuso:

“Art. 312.- Las entidades o grupos financieros no podrán poseer participaciones permanentes, totales o parciales, en empresas ajenas a la actividad financiera.

Se prohíbe la participación en el control del capital, la inversión o el patrimonio de los medios de comunicación social, a entidades o grupos financieros, sus representantes legales, miembros de su directorio y accionistas.

Cada entidad integrante del sistema financiero nacional tendrá una defensora o defensor del cliente, que será independiente de la institución y designado de acuerdo con la ley.”

Nótese que el primer inciso del Art. 312 aplica la prohibición sólo para el banco, en lo que respecta a negocios financieros. Pero en el segundo inciso se lo extiende a los accionistas, directores, administradores de entidades o grupos financieros.

La Transitoria Vigésima Novena de la Constitución, por su parte, establece que las participaciones accionarias que posean las personas jurídicas del sector financiero en empresas ajenas a este sector, se enajenarán en el plazo de dos años a partir de la entrada en vigencia de esta Constitución. Esta disposición resulta ineficaz, ya que los bancos no son propietarios de empresas ajenas a la actividad financiera.

En el segundo inciso establece, en cambio, que las participaciones accionarias de las personas jurídicas del sector financiero, sus representantes legales y miembros de directorio y accionistas que tengan participación en el capital pagado de medios de comunicación social, deberán ser enajenadas en el plazo de dos años a partir de la entrada en vigencia de esta Constitución, lo cual al menos teóricamente, se cumplió.

Entonces tenemos que hacer un ejercicio de interpretación y decir cuál fue la voluntad del asambleísta al dar un plazo a los bancos en el primer inciso de la transitoria vigésimo novena, que no era necesario, que era absolutamente ineficaz.

Estamos frente a una norma constitucional que, a primera vista, parece totalmente inútil.

Como usted sabe, una de las reglas de interpretación constitucional es que cuando hay duda sobre si las normas cumplen su objetivo, debe irse por la interpretación que ayude a la eficacia de la norma, a lo que se conoce como interpretación teleológica y se encuentra consagrada en el artículo 3 numeral 6 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, que establece:

“6.- Interpretación teleológica.- Las normas jurídicas se entenderán a partir de los fines que persigue el texto normativo.”.

Como no podía el Constituyente dar un plazo para el cumplimiento de un mandato ya cumplido (que los bancos vendan sus negocios no relacionados), resulta lógico colegir que la voluntad del asambleísta era prohibir que los accionistas y directores de los bancos tengan actividades ajenas al sector financiero.
Respetando en este caso la voluntad del asambleísta constituyente, hemos propuesto este cambio para que quede del todo claro que los banqueros y los accionistas deberán en un año vender sus participaciones en empresas ajenas a su sector. Hay muchos banqueros que tienen negocios que indiscutiblemente implican competencia desleal con quienes no los tenemos.

El banquero debe ser banquero y solo banquero, porque si se dedica a otras actividades privadas va a tener conflicto de intereses con el sector formal de la economía en evidente competencia desleal y todos lo sabemos porque hemos vivido, como ciertos banqueros precipitaron la crisis de 1999 por mantener créditos y negocios vinculados.

Hay casos en los que se ofrece carros en venta en una compañía del grupo financiero, con la condición de asegurarlo con las compañías que son de ese grupo financiero, y de endeudarse con el banco del mismo grupo. I además le obligan al comprador a contratar con el seguro del GPS en la compañía de seguros del mismo grupo financiero. Como se comprenderá fácilmente, el banquero que puede prestar a sus propias compañías les puede dar tasas de interés preferenciales sobre el resto del mercado.

El mismo concepto es aplicable a los medios de comunicación social a nivel nacional, al tener estos medios el control de la información a la que accedemos todos los ecuatorianos, sus propietarios no deben tener conflicto de intereses – el más mínimo – al momento de informar. Lo mismo, por cierto, podría ser aplicable a los políticos. Por lo que esta norma no restringe tampoco derechos. Sostener eso equivale a alegar que no se podría restringir constitucionalmente el monopolio por atentar a la garantía constitucional al trabajo.

Por otro lado, se ha sostenido que esta disposición propuesta es imprecisa, porque no regula los casos de los pequeños accionistas. Al respecto, debemos recordar que la Constitución debe ser fundamental, debe actuar sobre los principios fundamentales sin entrar en los detalles que corresponden a las leyes. Así como no es indispensable que consten en la Constitución los plazos para la caducidad de la prisión preventiva, tampoco vamos a incorporar en la Constitución la regulación de quien puede y quien no puede y en qué proporción ser accionista de un banco o de un medio de comunicación de carácter nacional; para eso existen los organismos de control: en el caso de las entidades financieras la Superintendencia de Bancos y en el caso de los medios de comunicación privados, radio y televisión, el Consejo Nacional de Telecomunicaciones.

4.- Sobre las preguntas 4 y 5.-
Las preguntas 4 y 5 del referéndum, establecen:
4.- Con la finalidad de superar la crisis de la Función Judicial, ¿está usted de acuerdo en sustituir el Pleno del Consejo de la Judicatura por una Comisión Técnica compuesta por tres delegados designados, uno por el Presidente de la República, uno por la Asamblea Nacional y uno por la Función de Transparencia y Control Social, para que durante un período de 18 meses asuma todas y cada una de las funciones del Consejo de la Judicatura y pueda reestructurar el sistema judicial, enmendando la Constitución como lo establece el anexo 4?
5.- Con la finalidad de tener una más eficiente administración del sistema de justicia, ¿está usted de acuerdo en modificar la composición del Consejo de la Judicatura, enmendando la Constitución y reformando el Código Orgánico de la Función Judicial como lo establece el anexo 5”
En los anexos correspondientes se sustituye el artículo 20 del Régimen de Transición por el siguiente:
“Art. 20.- Se disuelve el actual Pleno del Consejo de la Judicatura. En su reemplazo, se crea una Comisión Técnica de Transición conformada por tres delegados designados, uno por el Presidente de la República, uno por la Asamblea Nacional y uno por la Función de Transparencia y Control Social. Esta Comisión tendrá todas las facultades del Consejo de la Judicatura, incluidas las que le otorgaban al nuevo Consejo de la Judicatura las Disposiciones Transitorias del Código Orgánico de la Función Judicial. El nuevo Pleno del Consejo deberá ser designado conforme el procedimiento establecido en el artículo 179 de la Constitución enmendada, luego de dieciocho meses, contados a partir de la conformación de esta Comisión Técnica de Transición.
El Concurso de Merecimientos y Oposición que lleva a cabo el Consejo de la Participación Ciudadana y Control Social para la designación de los nueve Vocales del Consejo de la Judicatura, queda sin efecto, por carecer de sustento.”
Además, se suprime la Disposición Transitoria Primera del Código Orgánico de la Función Judicial.
De igual manera, en el anexo 5, se enmienda la Constituciòn de la República del Ecuador y se reforma el Código Orgánico de la Funciòn Judicial.
En la audiencia llevada a cabo el día jueves 27 de enero de 2011, se alegó, que la reforma planteada altera la estructura fundamental, el carácter y elementos constitutivos del Estado, y que establecen restricciones a los derechos y garantías, lo cual no es verdad, como paso a desvirtuar.

4.1.- Sobre el carácter y elementos constitutivos del Estado.-

El carácter y elementos constitutivos del Estado se encuentran determinados en la propia Constitución de 2008, en sus primeros artículos, tenemos lo siguiente:

“Art. 1.- El Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia, social, democrático, soberano, independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico. Se organiza en forma de república y se gobierna de manera descentralizada.

La soberanía radica en el pueblo, cuya voluntad es el fundamento de la autoridad, y se ejerce a través de los órganos del poder público y de las formas de participación directa previstas en la Constitución.

Los recursos naturales no renovables del territorio del Estado pertenecen a su patrimonio inalienable, irrenunciable e imprescriptible.” (lo resaltado es mío).

Al ser el Ecuador un Estado constitucional de derechos y justicia, mal podría el Señor Presidente de la República consultar al pueblo vía referendo si se quisiera pasar de un Estado democrático a un Estado monárquico; si se plantease que el Estado deje de ser independiente y pase a ser un Estado libre asociado de los Estados Unidos de Norteamérica, o deje de ser un Estado unitario para pasar a ser un Estado Federal, o dejar de ser intercultural y plurinacional, o convertirnos en un pais islámico dejando así de ser un Estado Laico. Todo esto debería ser materia de una Asamblea Constituyente, lo cual evidentemente, no es el caso.

Hago estos ejemplos porque se ha alegado incesantemente que la Consulta planteada por el señor Presidente, altera el carácter y elementos constitutivos del Estado. I resulta penoso, señora Magistrada, que en una instancia como esta – la más alta a nivel constitucional de la República del Ecuador – se pueda alegar tamaña memez. I resulta más penoso que tal dislate provenga de un Juez – máximo garante del control constitucional difuso – como los Presidentes de las Corte Provinciales de Guayas y Zamora, que en comunicado del 28 de enero de 2011, publicado el pasado primero de febrero, lo han manifestado, sin vergüenza y rubor. Una muestra más que la justicia requiere una urgente reestructura.

4.2.- Sobre la estructura fundamental de la Constitución.-

Al hablar de la estructura fundamental del Estado estamos hablando de las tres partes principales de nuestra Constitución, y son: la parte dogmática, la parte orgánica y la parte final de reforma constitucional.

En la parte dogmática se establecen los derechos y libertades de los ciudadanos que son garantizadas por el Estado y a la vez cuales son las limitaciones impuestas en el ejercicio de los mismos. Allí encontramos los llamados derechos de primera generación, que son los llamados derechos individuales y libertades públicas esénciales, ejemplo de ellos: derecho a la vida, al libre desarrollo de la personalidad. Así mismo encontramos los llamados derechos de segunda generación, llamados también derechos sociales como el derecho al trabajo, derecho a la huelga, derecho a la libertad sindical, etc.; y por último, los derechos de tercera generación o derechos colectivos como el derecho a un ambiente sano, a la paz, entre otros.

En la parte orgánica se establece la organización del Estado, su sistema de gobierno, su régimen político, su división territorial, la nacionalidad, la distribución de las ramas del poder público y a nivel general todas las normas que rigen un Estado y determinan como debe organizarse éste y ejercer su poder soberano. Nuestro país, básicamente se encuentra divido en cinco funciones, a saber, Ejecutiva, Judicial, Legislativa, Electoral y de Transparencia y Control Social.

Por último, la parte relacionada a la reforma, que es la parte que contiene todo lo relacionado con las reformas o cambios y la manera como se realizan, lo cual es, justamente, materia de este proceso.

Ahora bien, si la propuesta del Ejecutivo en relación a las preguntas 4 y 5, fuera la de prescindir del Consejo de la Judicatura, como órgano de Gobierno, Administración y Disciplina de la Función Judicial, se estaría violentando la estructura fundamental de la Constitución, afectando gravemente a una Función del Estado, sin embargo, lo que se está planteando es la modificación interna de su composición, lo que no es alterar la estructura de la Constitución, en lo que a su parte orgánica se refiere, situación que no admite discusión en el ambito académico y constitucional, como lo es en la Corte Constitucional.

Alegar, señora Magistrada, que reformar la conformación del Consejo de la Judicatura equivale a alterar la estructura de la Constitución equivaldría a sostener que no se podría –vía referendo- reducir de 15 a 14 a los asambleístas nacionales, ya que aquello cambiaría –según algunos trasnochados- la estructura de la Constitución.

4.2.1.- Independencia de la Función Judicial.-

Los detractores de la Consulta vía referéndum han alegado que se está violentando el principio de independencia de la Función Judicial, consagrado en el Art. 168 numeral 1, lo cual desde todo punto de vista es incorrecto, por decir lo menos.

A la independencia de la Función Judicial hay que analizarla desde el plano académico, para lo cual hay que recordar que en Derecho Político la independencia se la debe entender desde dos puntos de vista: como independencia de origen e independencia de ejercicio.

La independencia de origen es la que tiene el funcionario por haber sido elegido por el pueblo en una elección popular. En el sistema presidencialista el Ejecutivo y el Legislativo tienen independencia de origen. En el sistema parlamentario este privilegio solo lo tiene el Legislativo. En cambio la independencia de ejercicio, es la libertad de actuar independientemente, fuera de toda injerencia de las otras funciones del Estado.

Los órganos jurisdiccionales (no el Consejo de la Judicatura que es un órgano administrativo) son consustancialmente independientes, absolutamente independientes, por ello es que no dependen y permanentemente se enfrentan con el poder político en guarda del principio de juridicidad o legalidad, al controlar judicialmente, por ejemplo, los actos administrativos del poder público.

Las Funciones deben ser independientes, pero decir que el origen del nombramiento de un miembro del Consejo de la Judicatura no puede venir del poder político es errado; sostener que si el Señor Presidente tiene un Delegado en el organismo que controla la disciplina de la Función Judicial, esto atenta contra la independencia de la Función Judicial, no tiene asidero.

Vale la pena analizar el derecho comparado.

En España, ocho miembros del Consejo General del Poder Judicial (Institución análoga al Consejo de la Judicatura), son designados por el Senado;

El artículo 16 de la declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de Francia de 1789, expresa: “Toda sociedad en la cual la garantía de los derechos no está asegurada ni la separación de poderes establecida, no tiene Constitución.”. En este país la composición del Consejo de la Magistratura, tiene como integrantes a seis personalidades de las cuales dos son designadas por el Presidente de la República, dos por el Presidente de la Asamblea Nacional y dos por el Presidente del Senado, y a nadie se le ocurre hablar de que no existe independencia de funciones en Francia, o es que acaso se les olvidó su revolución y la división de poderes?.

En otros países como Estados Unidos, el Presidente nomina a los Jueces de la Corte Suprema y en los diferentes Estados lo hace el Gobernador, y a nadie se le ocurre hablar de que existe injerencia de un Poder sobre el otro.

En el caso de Chile, la Corte Suprema de Justicia, que tiene bajo su control el Consejo Superior de la Administración, los Magistrados son designados por el Presidente de la República, a pedido de la Corte, con la aprobación del Senado.

En México, el Consejo de la Judicatura Federal está integrado por siete miembros, lo preside el Presidente de la Corte Suprema, dos de sus Consejeros son designados por el Senado y uno por el Presidente de la República.

Por ende, hablar que el origen de la designación de un Delegado al órgano de Control de la Función Judicial es injerencia en la Función Judicial por parte de las otras funciones del Estado, no tiene el menor sustento constitucional y se origina sólo en alegaciones con interés político.

Por otra parte, uno de los pilares de la independencia de los Jueces y de la Función Judicial, es su estabilidad, consagrada por este Gobierno en los artículos 90 y 136 del Código Orgánico de la Función Judicial, que, en su orden, establecen:

“Art. 90.- ESTABILIDAD.- Las servidoras y servidores de la Función Judicial gozarán de estabilidad en sus puestos o cargos. No podrán ser removidos, suspendidos o destituidos en el ejercicio de sus funciones sino con arreglo a la ley.”

“Art. 136.- GARANTIA DE ESTABILIDAD.- Las juezas y jueces y demás servidoras y servidores de la Función Judicial, nombrados previo concurso de merecimientos y oposición, siempre que se encuentren dentro de los regímenes de las carreras de la Función Judicial, gozan de estabilidad, salvo los casos de las juezas y jueces de la Corte Nacional de Justicia y más servidoras y servidores judiciales a quienes expresamente se les fije un periodo determinado para el desempeño de su cargo.”

Este gobierno, a través del Código Orgánico de la Función Judicial, defenderá la estabilidad de los Jueces que superen la evaluación de la que deben ser objeto, de conformidad con lo establecido en los artículos citados. En caso de que la Consulta sea aprobada, la Comisión Técnica de Transición deberá cumplir con las normas transitorias del Código Orgánico de la Función Judicial, en especial con la de la Disposición Transitoria Quinta, que, en su parte pertinente expresa:

“QUINTA.- ESTABILIDAD DE LAS SERVIDORAS Y LOS SERVIDORES JUDICIALES Y FISCALES.- De conformidad con la disposición transitoria séptima de la Constitución de la República, se garantiza la estabilidad de las funcionarias y funcionarios, y las empleadas y empleados de la extinta Corte Suprema de Justicia, del Consejo Nacional de la Judicatura, de las cortes superiores, de los tribunales distritales de lo contencioso administrativo, de los tribunales de lo fiscal, de los tribunales penales y de los demás juzgados; de la Fiscalía General, fiscalías distritales y de los agentes fiscales y procuradores de adolescentes infractores, de acuerdo a la evaluación que efectuará el nuevo Consejo de la Judicatura dentro de los ciento ochenta días siguientes a su conformación. Quienes merezcan evaluación positiva, con excepción de los jueces de la Corte Nacional de Justicia de Transición, no deberán someterse a concursos de méritos y oposición para su permanencia.” (la negrilla es mía).

Para nadie es ajeno que la Función Judicial se encuentra sumida en una profunda crisis, en el caos, lo cual se pretende corregir con las reformas planteadas en las preguntas 4 y 5, que lo que buscan es hacer eficiente la administración de justicia, ya que ha quedado demostrado que un Consejo de la Judicatura con nueve miembros en la práctica, no funciona. Se debe propender a un organismo con un cuerpo colegiado de cinco miembros que pueda ser ágil en la toma de decisiones y darle mayor responsabilidad al Director General, que sea quien ejecute todas las acciones de orden administrativo, tal como se ha planteado en el pedido que es de su conocimiento.

4.3.- Violación del Art. 232 de la Constitución.-

Se ha hablado insistentemente que, con la reforma propuesta, se estaría designando a representantes de los controlados en el órgano de control, argumentando que se estaría vulnerando el artículo 232 de la Constitución, que dice:

“Art. 232.- No podrán ser funcionarias ni funcionarios ni miembros de organismos directivos de entidades que ejerzan la potestad estatal de control y regulación, quienes tengan intereses en las áreas que vayan a ser controladas o reguladas o representen a terceros que los tengan.

Las servidoras y servidores públicos se abstendrán de actuar en los casos en que sus intereses entren en conflicto con los del organismo o entidad en los que presten sus servicios.”

Ahora bien, en la propuesta que se ha presentado, se está estableciendo un cuerpo colegiado de cinco miembros, en los que el Presidente de la Corte Nacional de Justicia, lo presidirá; serán miembros el Fiscal General del Estado, el Defensor Público General, un Delegado del Presidente de la República y otro Delegado de la Asamblea Nacional, que serán designados con veeduría y escrutinio público, a través del Consejo de Participación Ciudadana y Control Social.

En este punto, es importante trascribir a quienes el Consejo de la Judicatura propuesto, tiene la obligación legal de controlar disciplinaria y administrativamente. El Art. 10 del anexo 5, propone sustituir el Art. 264 del Código Orgánico de la Función Judicial, (la parte pertinente) por el siguiente:

“Art. 264.- FUNCIONES.- Al Pleno le corresponde: …
1. Nombrar y evaluar a las juezas y a los jueces y a las conjuezas y a los conjueces de la Corte Nacional de Justicia y de las Cortes Provinciales, juezas y jueces de primer nivel, Fiscales Distritales, agentes fiscales y Defensores Distritales, a la Directora o al Director General, miembros de las direcciones regionales, y directores nacionales de las unidades administrativas; y demás servidoras y servidores de la Funciòn Judicial;”

En el caso del Fiscal General y del Defensor Público, está claro que no son sujetos de control disciplinario por parte del Consejo de la Judicatura, ya que su origen de designación está en la Constitución, por intermedio del Consejo de Participación Ciudadana y Control Social. Dichos funcionarios si son sujetos de control político a través del correspondiente juicio, conforme el artículo 131 de la Constitución.

Además que, según el referido artículo 264, no pueden ser evaluados por el Consejo de la Judicatura.

De igual manera, el que el Presidente de la Corte Nacional sea Presidente del Consejo de la Judicatura, no entra en contraposición con el Art. 232 de la Constitución, ya que en la propuesta (artículo 5, que modifica el Art. 183 del Código Orgánico de la Función Judicial) se lo está separando de sus funciones jurisdiccionales como Miembro de una Sala, lo cual le quita inmediatamente la calidad de Juez, razón por la cual tampoco se encuentra supeditado al control del Consejo de la Judicatura, entidad de la que será su Presidente.




4.4.- Sobre el pluriempleo.-

Se mencionó en la Audiencia Pública, por parte de la Asambleísta Betty Amores, que el planteamiento del señor Presidente sobre las preguntas 4 y 5 violaría los artículos 174 y 230 de la Constitución que se refieren a la prohibición que existe para desempeñar más de un cargo público y expresan, en su orden, lo siguiente:

“Art. 174.- Las servidoras y servidores judiciales no podrán ejercer la abogacía ni desempeñar otro empleo público o privado, excepto la docencia universitaria fuera de horario de trabajo. …”. (lo resaltado es mío).


“Art. 230.- En el ejercicio del servicio público se prohíbe, además de lo que determine la ley:

1. Desempeñar más de un cargo público simultáneamente a excepción de la docencia universitaria siempre que su horario lo permita.
2. El nepotismo.
3. Las acciones de discriminación de cualquier tipo.”. (lo resaltado es mío).

Lo dicho no tiene el menor sustento jurídico, es una desfachatez, una grosería, ya que todo funcionario público puede y debe ejercer una representación en un Cuerpo Colegiado, cuando la Ley así lo dispone, lo cual no significa que tenga dos empleos. Decir que el Presidente de la Corte Nacional de Justicia no puede ser a la vez Presidente del Consejo de la Judicatura, no tiene seriedad académica. ¡Es una memez!. Sobran ejemplos para ilustrar esta situación, el Procurador General del Estado por ejercer ese cargo debe a su vez presidir el Consejo Nacional contra el Lavado de Activos; el Superintendente de Compañías por su parte debe presidir el Consejo Nacional de Valores; el Ministro de Justicia por ser tal preside el Consejo Nacional de Rehabilitación Social, y a nadie se le ocurre denunciar que esa representación y actividad de los funcionarios públicos estén reñidas con las normas constitucionales citadas.
4.5.- Violación del artículo 228 de la Constitución.-
Se ha dicho también que la designación de las nuevas autoridades que conformarán el Consejo de la Judicatura viola el artículo 228 de la Constitución, que establece que el ingreso al servicio público, el ascenso y la promoción en la carrera administrativa se realizarán mediante concurso de méritos y oposición, en la forma que determine la ley, con excepción de las servidoras y servidores públicos de elección popular o de libre nombramiento y remoción.
En el caso de los Delegados de las Funciones Ejecutiva y Legislativa, de conformidad con la reforma planteada, serán ratificados por el Consejo de Participación Ciudadana y Control Social, luego del escrutinio público y con veeduría ciudadana, por lo que, bajo ningún concepto se vulnera el artículo citado.
El Presidente de la Corte Nacional de Justicia, será designado a través de concurso de méritos y oposición que se realizará para nombrar y designar a las nuevas juezas y jueces de la Corte Nacional de Justicia (Disposición Transitoria Segunda del COFJ); el Fiscal General del Estado y el Defensor Público General, igualmente serán elegidos luego de un proceso público de méritos y oposición, a cargo del Consejo de Participación Ciudadana y Control Social, conforme el numeral 11 del artículo 208 de la Constitución, por lo que, bajo ningún concepto se vulnera el artículo citado. Como se puede observar este es otro de los criterios trasnochados que vertió la señora Asambleísta Amores, en la audiencia pública del 27 de enero del 2011.
4.6.- Designación por parte del Consejo de Participación Ciudadana.-
Como quedó demostrado en el análisis realizado en el numeral 4.1.4, el Consejo de Participación Ciudadana y Control Social, continuará ejerciendo sus funciones respecto a la designación de los Miembros del Consejo de la Judicatura, lo hará al seleccionar al Fiscal General del Estado, al Defensor Público General (artículo 208 numeral 11 de la Constitución) y al ratificar a los Delegados del Ejecutivo y Legislativo, por lo que sostener que se le ha quitado o disminuido facultades al Consejo de Participación no se compadece con la realidad, y si así fuera, huelga decir que no se estaría afectando a la estructura de la Constitución.
4.7.- Incorporar normas positivas en un referéndum.
Se ha impugnado la forma como se ha planteado el anexo 5 del pedido del señor Presidente, aduciendo que no se puede incorporar las normas positivas en la reforma. La razón de ser de este planteamiento se reduce a optimizarlo, a buscar que la reforma una vez aprobada tenga eficacia jurídica, que se quede como letra muerta en la Constitución, esperando la buena voluntad del Legislativo.
II
Fundamento del procedimiento para las preguntas 3, 4 y 5 del pedido presentado.-

1.- En lo que tiene que ver con la pregunta tres del referéndum para enmienda constitucional, cuyo sentido es que las empresas privadas dedicadas a actividades financieras o comunicacionales, únicamente intervengan en su respectiva actividad, ésta no afecta los derechos de los ciudadanos, consagrados en la Constitución, de ninguna manera, puesto que lo que busca es garantizar el ejercicio democrático de los mismos por parte de las grandes mayorías.

Tal premisa sólo se podrá lograr desmontando los conflictos de intereses consolidados históricamente, que por una parte, han impedido a las personas el acceso a créditos y demás servicios financieros en igualdad de condiciones, al generar situaciones de ventaja ilegítima para las industrias y negocios de los banqueros, así como han sido el fundamento para la manipulación de la información para servir a los intereses económicos de los dueños de los medios de comunicación, en su orden.

En tal virtud, esta pregunta se encuadra en lo previsto por la Constitución de la República y no contradice el numeral primero del artículo 101 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, puesto que no tiene por objeto ni efecto la restricción de los derechos y garantías constitucionales.

Por lo que, al no restringir derechos, es admisible a referendo.

2.- En cuanto a las preguntas cuarta y quinta que buscan crear un régimen de transición para el Consejo de la Judicatura y posteriormente, en el régimen definitivo, transformar la integración de dicho organismo, debo manifestar que tales cambios no alteran bajo ningún concepto la estructura fundamental del Estado ni sus elementos constitutivos, tal como lo he demostrado en el presente alegato.

Las funciones del Estado siguen siendo las mismas. Particularmente, la Función Judicial mantiene su existencia, en base al principio de independencia, e incluso el Consejo de la Judicatura, que es la entidad encargada de la tarea administrativa inherente a su gestión, se mantiene. Lo único que se busca es modificar el número de integrantes y la procedencia de los mismos, lo cual como se ha repetido a lo largo de este alegato, no es bajo ningún concepto modificar la estructura fundamental de la Constitución.

Por lo que es criterio de la Presidencia que estas preguntas son admisibles a Referendo.

Por ello, en cumplimiento del artículo 441 de la Constitución de la República, el procedimiento adecuado para la enmienda constitucional procede por convocatoria a referéndum a solicitud del Presidente de la República, de conformidad con el numeral primero de dicho artículo.


PETICION.-

Como ha quedado demostrado, las preguntas planteadas no alteran la estructura fundamental de la Constitución, o el carácter y elementos constitutivos del Estado, ni establecen restricciones a los derechos y garantías, o modifican el procedimiento de reforma de la Constitución, por lo cual solicito se proceda con el trámite correspondiente, a fin de que se califique el pedido del señor Presidente, para que a pedido suyo el Consejo Nacional Electoral convoque a Consulta Popular.

Firmo debidamente autorizado.



Dr. Alexis Mera Giler
SECRETARIO NACIONAL JURIDICO
PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA