26 de abril de 2011

ANÁLISIS DE LA SEGUNDA PREGUNTA DE LA CONSULTA POPULAR

Pregunta 2:

¿Está usted de acuerdo con que las medidas sustitutivas a la privación de libertad se apliquen bajo las condiciones y requisitos establecidos en la Ley, de acuerdo al anexo 2?

El anexo 2:

"Art. 77.1. La privación de la libertad no será la regla general y se aplicará para garantizar la comparecencia del imputado o acusado al proceso, el derecho de la víctima del delito a una justicia pronta, oportuna y sin dilaciones, y para asegurar el cumplimiento de la pena; procederá por orden escrita de jueza o juez competente, en los casos, por el tiempo y con las formalidades establecidas en la ley. Se exceptúan los delitos flagrantes, en cuyo caso no podrá mantenerse a la persona detenida sin formula de juicio por más de veinticuatro horas. Las medidas no privativas de libertad se aplicarán de conformidad con los casos, plazos, condiciones y requisitos establecidos en la ley."

Que reformaría el artículo vigente de la Constitución que dice:

"Art. 77. 1 La privación de la libertad se aplicará excepcionalmente cuando sea necesaria para garantizar la comparecencia en el proceso, o para asegurar el cumplimiento de la pena; procederá por orden escrita de jueza o juez competente, en los casos, por el tiempo y con las formalidades establecidas en la ley. Se exceptúan los delitos flagrantes, en cuyo caso no podrá mantenerse a la persona detenida sin fórmula de juicio por más de veinticuatro horas. La jueza o juez siempre podrá ordenar medidas cautelares distintas a la prisión preventiva".

Análisis
Por: María Paula Romo

Sustituir la palabra “excepcional” por “no será la regla general” en la aplicación de la prisión preventiva, no es ningún cambio significativo. Sólo se evita usar la palabra para excepción, lo cual es efectivamente correcto porque la prisión preventiva es una pena anticipada y por ello necesita siempre de cuidados político-criminales. Muchos países de América Latina, y en especial el Ecuador, han sido sancionados por aplicarla ilegal y arbitrariamente; recordemos los afamados casos Tibi, Suarez Rosero, Acosta o Chaparro Lapo, donde el Estado ecuatoriano ha sido condenado a nivel internacional por incumplir los recaudos que se exigen para su aplicación. Además, el diagnóstico de la cantidad de personas encerradas en las cárceles Latinoamericanas ha develado el abuso de la prisión preventiva, pues la mayoría de los presos no están encerrados por tener sentencia, sino por estar bajo esta medida cautelar.

Por esta razón existen desde siempre las medidas alternativas. No obstante, la pregunta pretende además regularlas de forma equívoca. Por una parte, nuevamente se remite a lo que ya se encuentra legislado; y, por otra, junta las medidas alternativas a las sanciones alternativas, lo cual es una contradicción jurídica, puesto que a una persona procesada no se le pueden establecer sanciones porque aún es inocente. Sin duda es un equívoco que coloca las medidas al mismo nivel de las sanciones alternativas.

ANÁLISIS DE LA PRIMERA PREGUNTA DE LA CONSULTA POPULAR

Por: María Paula Romo

Esta pregunta es innecesaria e incompleta. Es innecesaria porque el Código de Procedimiento Penal vigente ya regula la prohibición de la caducidad de la prisión preventiva cuando ha sido atribuida a maniobras desleales del procesado, pues el inciso sexto del artículo 169 señala que:
“No se considerará, por consiguiente, que ha excedido el plazo de caducidad de prisión preventiva cuando el imputado, por cualquier medio, ha evadido, retardado, evitado o impedido su juzgamiento mediante actos orientados a provocar la caducidad de la prisión preventiva”.

Además, el mismo Art. 169 del Código de Procedimiento Penal, y el Art. 108.7 del Código Orgánico de la Función Judicial, ya establecen la responsabilidad y sanciones a los funcionarios judiciales que en el proceso hayan dejado caducar la prisión preventiva.

Por otra parte, si bien la pregunta repite las excepciones a la caducidad de la prisión preventiva por conducta del inculpado o de las autoridades judiciales que se encuentran reguladas, es incompleta porque no prevé la excepción por complejidad del caso, que se encuentra harto difundida en la doctrina de la Corte Europea e Interamericana de Derechos Humanos.

Entonces, ¿cuál es la intención de la pregunta? Ninguna al menos en términos de reforma normativa. Por ello una pregunta de este peso, que interfiere en derechos y garantías del debido proceso, no hace más que formar parte del populismo penal, aquella estrategia que desmantela derechos bajo el discurso de la seguridad en el soterrado poder simbólico de medir popularidad.

5 de abril de 2011

En la Consulta Popular:


¡LAS RAZONES DE LA RUPTURA PARA VOTAR NO!
Una campaña de ideas y propuestas

La consulta al pueblo es un mecanismo que debe usarse con responsabilidad y para profundizar la democracia, no para justificar decisiones contrarias a la Constitución y sus principios.

A través de la Consulta propuesta el Presidente ejerce el poder Ejecutivo, el Legislativo, reemplaza al Consejo de Participación Ciudadana y nombraría al Judicial. Esta concentración es exactamente lo contrario de lo que conviene a las democracias.

La consulta encierra un discurso en donde nos hacen escoger entre seguridad y derechos, como si fueran opuestos. El desafío es lograr vivir con seguridad sin  renunciar a los derechos.

Estamos conscientes que la crisis que enfrentamos en seguridad y justicia es sumamente grave. Precisamente por eso, por la responsabilidad con nuestro presente y futuro, las soluciones deben ser integrales y profundas. Esta Consulta posterga el proceso de cambio de la justicia al volver al círculo vicioso de la interferencia política que hemos reclamado en otros gobiernos.

Cuando Ruptura nació y nos preguntábamos sobre las prácticas que había que romper, criticamos duramente a Febres Cordero y sus tanques frente a la Corte. Fuimos implacables contra Gutiérrez y su Pichi Corte. Por eso no podemos repetir los errores del pasado.

La política no es un acto de fe; lo revolucionario en nuestro país es construir instituciones para el presente y el futuro, más allá de los vaivenes políticos.

Por estos y otros motivos que resultan del análisis global de la Consulta y del contenido de cada pregunta, como Ruptura tomamos la decisión de separarnos de PAIS y RESPONDER NO en la Consulta Popular.

Nuestra campaña será comunicar, analizar, debatir, pero sabemos que la Consulta no resolverá los problemas reales del Ecuador y nos parece irresponsable gastar 30 millones de dólares en preguntas sobre temas que no requerían de este procedimiento. En consecuencia, como Ruptura, devolveresmos los fondos públicos asignados a nuestra organización por el Consejo Nacional Electoral. 

El Ecuador necesita de una política coherente, por eso invitamos a todos los actores políticos, a que como nosotros, hagamos esta campaña con argumentos y propuestas, sin fondos públicos.

Retransmisión en vivo PRESENTACION CAMPAÑA NO

rupturaec on livestream.com. Broadcast Live Free

1 de abril de 2011

CONSULTA ANTIGARANTISTA


Agustín Grijalva PH.,D
Profesor de la UASB, constitucionalista
Este artículo expone primero algunos antecedentes históricos para ubicar al lector frente a la contradicción entre garantismo e hiperpresidencialismo presente en la Constitución de Montecristi y en el propio gobierno del presidente Rafael Correa. Luego desarrolla un análisis constitucional de las preguntas de la Consulta que implican reformas al sistema judicial, evidenciando como tal consulta marca una ruptura radical con el garantismo y con la propia Constitución.
Antecedentes: algo de Historia
Durante la Asamblea Constituyente de Montecristi el garantismo y el neoconstitucionalismo[1] tuvieron importante influencia en el diseño de la fuerte tabla de derechos y garantías de la Constitución. Esta tendencia político-jurídica dentro la Constituyente, con su énfasis en la instauración de mecanismos procesales e instituciones políticas, sociales y jurisdiccionales eficaces para la protección de derechos constitucionales, se mostró siempre crítica a los excesos hiper-presidencialistas propiciada por otros sectores de Alianza País, liderados por el Presidente Correa.
Desde el nuevo constitucionalismo se defendió la igual jerarquía de todos los derechos constitucionales, la plurinacionalidad, los derechos de la naturaleza, la expansión, des-formalización y agilidad de las garantías, y en esta línea se impulsó un fortalecimiento de los jueces como garantes de la Constitución, y del control abstracto ejercido por el Tribunal Constitucional. En esa misma línea una idea fuerza de este sector fue el de la independencia judicial, lo cual se plasmó en disposiciones como la del artículo 168 de la Constitución en sus numerales 1 y 2  que consagran la independencia judicial interna y externa de la Función Judicial, su autonomía administrativa, económica y financiera, llegando incluso a establecer hasta responsabilidades penales por la violación de esta independencia.  
El sector hiper-presidencialista, liderado por el presidente Correa, miraba el desarrollo constituyente de los derechos y garantías con pasividad pero interviniendo activamente cuando en la Constitución se limitaba directamente el poder del presidente. Los ejemplos más claros de esta tensión fueron la discusión sobre los efectos del derecho a consulta previa, las diferencias sobre la reelección presidencial, la competencia presidencial para disolver la Asamblea Nacional, el desarrollo de la plurinacionalidad, la disputa por la reorganización de la Corte Suprema.
El sector hiperpresidencial atendía más que la parte dogmática, la parte orgánica de la Constitución, pugnando por diseños institucionales que propiciaran el control o al menos una fuerte incidencia del ejecutivo. Así, por citar un ejemplo, en la normativa sobre la nueva Corte Constitucional se buscó fundamentalmente alterar la forma de designación de los jueces, los cuales en los proyectos garantistas eran nombrados independientemente del Ejecutivo y estaban institucionalmente blindados para propiciar su independencia.
La tensión entre hiperpresidencialismo y garantismo alcanzó su mayor grado con la renuncia de Alberto Acosta a la presidencia de la Asamblea Constituyente. Acosta había liderado y auspiciado el enfoque garantista, y cuando el proceso constituyente se aproximaba a dictar la nueva Constitución el presidente de la República quiso intervenir directamente en la conformación de la Comisión de Redacción, aunque esta conformación era competencia legal del presidente de la Asamblea. Además, los tiempos políticos y las encuestas preocupaban al ejecutivo, el cual por razones electorales deseaba cumplir con el cronograma para dictar la nueva Constitución, incluso sacrificando la calidad del texto.
El garantismo y el nuevo constitucionalismo fueron desde entonces progresivamente marginados del gobierno. Este enfoque estuvo presente en los inicios del Ministerio de Justicia, en la lógica de SENPLADES, en varios asambleistas y dirigentes de Alianza País, en la Secretaria de Transparencia y Gestión, en alguna jurisprudencia de la Corte Constitucional, por citar algunos espacios institucionales. Hoy estos espacios están cerrados, cerrándose o subordinándose a la tendencia hiper-presidencial.
Desde fuera, la oposición política al gobierno nunca entendió o quiso entender la complejidad de esta contradicción entre ambas tendencias, descalificando, sin mayor conocimiento o argumentos, a los postulados garantistas como pura retórica y, paradójicamente, debilitando también ella la fuerza normativa que se buscaba para los derechos y las garantías. 
En definitiva este alejamiento entre gobierno y derechos constitucionales ha sido un proceso gradual, cada vez más grave, que se ha expresado también en cada vez mayores restricciones o violaciones a la Constitución vía legislación o políticas públicas, y que se radicalizó a partir de la crisis política del 30 de septiembre del 2010.
La Consulta convocada por el presidente Correa marca la ruptura definitiva de su gobierno con el garantismo y el nuevo constitucionalismo, y por tanto con una tendencia estructuralmente plasmada en la Constitución de Montecristi. Esta ruptura es evidente puesto que la Consulta restringe derechos e ignora procedimientos constitucionales, atenta contra la independencia de los jueces y en general viola escandalosamente la Constitución.
Las preguntas y el control constitucional
La Corte Constitucional como máximo órgano de control e interpretación constitucional tiene competencia para pronunciarse sobre los aspectos de constitucionalidad tanto de procedimiento como de fondo de la consulta,  pues se trata de un control previo de carácter integral tanto de enmiendas como de reformas constitucionales, regulados en los artículos 441 y 442 de la Constitución y en los artículos102 a 105 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional.
En el ejercicio de este control integral y para calificar el procedimiento respectivo según el artículo  443   de la Constitución, la Corte no podía dejar de responder sólidamente la pregunta de si tanto la enmienda como la reforma constitucional incurren en las prohibiciones expresas establecidas en los artículos 441 y 442 de no restringir derechos y garantías constitucionales.
No es admisible entonces el argumento realizado por el secretario jurídico de la Presidencia y luego por el dictamen de la mayoría de la Corte Constitucional en el sentido de que sobre esta materia cabría un control puramente formal o de procedimiento por parte de la Corte Constitucional. El control también es material puesto que necesariamente debe determinar si se restringen derechos constitucionales o se altera la estructura del Estado para establecer el procedimiento a seguir.
Alcance de la reforma a la Justicia
En el cuestionario presentado inicialmente por el presidente de la República era innegable que la pregunta uno, en su versión inicial, eliminaba el plazo de caducidad de la prisión preventiva establecida mediante una regla de rango constitucional en el articulo 77 numeral 9 de la Constitución, el cual forma parte de los derechos de protección y de las garantías de todo proceso penal establecidos en la Carta. Según la pregunta y anexo 1, en la versión presentada inicialmente por el presidente, el nuevo plazo debía ser establecido mediante ley. Es decir, se planteaba una reforma constitucional sobre una materia expresamente excluida por la Constitución de este procedimiento, para que luego una norma de rango inferior sustituya la disposición constitucional. 
La Corte Constitucional modificó la pregunta uno aceptando prácticamente el planteamiento de la jueza ponente Nina Pacari, es decir excluyendo la eliminación del plazo constitucional de caducidad de la prisión preventiva, y en su lugar elevando a rango constitucional normas ya existentes en el articulo 169 del Código de Procedimiento Penal y el artículo 108 numeral 7 del Código Orgánico de la Función Judicial. De esta manera la pregunta dejó de ser inconstitucional aunque viene a resultar innecesaria al plantear una normativa actualmente vigente.
Cabe precisar en este punto que la facultad para convocar a consulta popular la tiene el presidente de la República y no la Corte Constitucional. En consecuencia, la Corte podía a lo máximo observar las preguntas del Presidente y realizar sugerencias para que sea éste el que las modifique de forma que, a criterio de la Corte, se ajusten a la Constitución. En la práctica, la Corte modificó las preguntas directamente y el presidente se allanó.
Una situación constitucional diferente se plantea con la pregunta dos, la cual reforma reglas de rango constitucional sobre sustitución de la prisión preventiva por otras medidas cautelares, regla establecida en el artículo 77 numerales uno y once de la Constitución, los cuales constituyen también derechos de protección y garantías del proceso penal incluidos en la Constitución. El anexo de esta pregunta en la versión original enviada a la Corte Constitucional por el presidente de la República llegaba incluso a extender el tiempo máximo de detención, establecido en el artículo 77 numeral 1 de la Constitución, de 24 a 48 horas. 
Esta extensión inconstitucional del tiempo de detención fue también modificada por la Corte, la cual mantuvo el tiempo de 24 horas. Empero, en la versión de la consulta aprobada por la Corte se remite a la regulación de la ley lo que ya está regulado en la Constitución. En efecto, la Constitución en el artículo 77 numeral 11 ya establece los criterios para la prisión preventiva, la cual se dice debe ser excepcional en tanto el juez, valorando las circunstancias del caso y condiciones del imputado, debe dictar en lo posible medidas alternativas. La consulta cambia este carácter excepcional de la prisión preventiva y remite a la ley la regulación de estas medidas alternativas, disminuyendo las posibilidades de valoración que daba al juez la Constitución. Esto, sin duda, restringe derechos en cuanto disminuye las posibilidades de quienes están vinculados a un proceso penal de beneficiarse de medidas alternativas a la prisión. En consecuencia, la pregunta dos de la consulta popular en su versión final continua siendo inconstitucional.
La rigidez constitucional como garantía
El adecuado control jurídico de una reforma constitucional es un tema de la mayor gravedad puesto que la relativa rigidez de la Constitución, esto es los procedimientos y requisitos especiales para reformarla, constituye en sí misma una verdadera garantía de los derechos fundamentales de todos los ciudadanos, los cuales verían violados estos derechos al ser éstos fácilmente restringidos o incluso eliminados.
Por esta razón el constituyente ha previsto todo un capítulo de  regulación de la enmienda y la reforma constitucional, excluyendo explícitamente en los artículos 441 y 442 la posibilidad de restringir derechos y garantías constitucionales. Así mismo, el artículo 84 expresamente prohíbe que cualquier reforma constitucional atente contra los derechos que la Carta reconoce. 
No se trata entonces, como equivocadamente sugería la fundamentación del presidente de la República, de hacer prevalecer los derechos de la mayoría de ciudadanos frente a los derechos de los delincuentes. Se trata de que la Constitución reconoce derechos fundamentales a todas las personas por su condición de tales, y de que estos derechos solo pueden ser redefinidos mediante un proceso constituyente.
Entre los derechos directamente afectados por las preguntas uno y dos hay que destacar el derecho a la libertad, al debido proceso, a la presunción de inocencia, a la tutela judicial efectiva, a ser juzgado en un plazo razonable. Pero además hay otra serie de derechos constitucionales indirectamente afectados considerando las deplorables condiciones de los centros de rehabilitación social en el país. En efecto, quien es privado de la libertad puede fácilmente perder su empleo, es separado de su familia y tanto su integridad física como su salud y a veces su propia vida son puestos en grave riesgo.
Por otro lado, el permitir la restricción de derechos y garantías constitucionales mediante referendo, lo cual está expresamente prohibido por los artículos 441 y 442, implica implícitamente una reforma inconstitucional del procedimiento de reforma de la Constitución. Otra reforma implícita e inconstitucional a la Constitución se refiere al proceso legislativo que la Carta fundamental establece. En efecto, el proyecto de reforma del ejecutivo incluye una serie de anexos que contienen numerosas reformas legales a la legislación, pero la Constitución no permite legislar por referendo, pues para expedir y reformar leyes se debe contar siempre con la Asamblea Nacional, conforme al artículo 120-6 y al procedimiento regulado a partir del artículo 132.
En definitiva al sentarse un precedente de este orden mediante una sentencia del máximo órgano de interpretación y control constitucional, como es la Corte Constitucional, se posibilita que en el futuro mediante otros referendos, otros derechos y garantías constitucionales puedan seguir siendo restringidos por esa vía, vaciando así a la Constitución de su núcleo, como son los derechos fundamentales. Aún más, se está sosteniendo que el presidente puede legislar mediante referendo, lo cual implica un claro desconocimiento de las competencias constitucionales de la Asamblea Nacional, y una arrogación de funciones por parte del presidente de la República.
Independencia judicial
Las preguntas 4 y 5 planteadas por el presidente de la República contienen cambios que alteran la estructura fundamental de la Constitución, y por esta vía en los términos que están formuladas ponen también en riesgo los derechos constitucionales de los ciudadanos.
En efecto, la reforma constitucional al procedimiento de elección y composición del Consejo de la Judicatura, principal órgano administrativo de la Función Judicial, implica un cambio en la estructura de funciones que la Constitución establece.
La Constitución de Montecristi, en los artículos 179, 180 y 181, concibe al Consejo como un órgano que se integra y actúa de forma autónoma respecto de las demás funciones del Estado, sin participación de delegados de ninguna de ellas, en que se separa claramente las funciones jurisdiccionales de las de control administrativo y disciplinario, con miembros elegidos por concurso de méritos, con paridad entre hombres y mujeres, en que se combinan profesionales de derecho y administración, y sujeto a juicio político. Todos estos y otros elementos se cambian radicalmente o se vuelven inaplicables con la reforma constitucional.
La reforma constitucional elimina el Consejo de la Judicatura  tal como se halla establecido en la estructura de funciones de la Constitución, y lo sustituye durante 18 meses por un Consejo de la Judicatura Transitoria, cuya integración difiere totalmente del establecido en la Constitución.
En otras palabras se suprime temporalmente un órgano constituido, creado y regulado por la Constitución, y se lo reemplaza por un órgano ad-hoc que no consta en la estructura de funciones de la Constitución. Es pues lógica y constitucionalmente insostenible el afirmar que la eliminación temporal del Consejo de la Judicatura tal y como lo concibe la carta fundamental no implica una alteración estructural al esquema institucional de la Constitución.
Los mismos argumentos son aplicables al Consejo de la Judicatura definitivo que el ejecutivo propone integrar luego de estos 18 meses, puesto que no se trata simplemente de mantener un nombre para una institución distinta, sino como hemos dicho de un cambio de fondo en la naturaleza, integración y concepción misma de este Consejo.
En efecto, la propuesta del Ejecutivo, a diferencia de lo que establece hoy la Constitución, incluye delegados de la Función Ejecutiva y Legislativa, vincula la actividad jurisdiccional con la administrativa y disciplinaria al disponer que un delegado elegido de una terna presentada por el presidente de la Corte Nacional integrará el Consejo, dificulta o elimina la búsqueda de paridad entre hombres y mujeres.
Aun más grave, coloca a varios controlados como contralores, erigiéndolos en juez y parte, pues la Corte Nacional, la Fiscalía y la Defensoría Pública son todos órganos sometidos al control administrativo del Consejo de la Judicatura, y según la propuesta participarían ahora en su integración.
La Constitución de Montecristí claramente diseño otra estructura para la administración de la función judicial y para las relaciones de ésta con las demás funciones del Estado, en búsqueda de lograr mayor profesionalización e independencia. La propuesta del Ejecutivo introduce este cambio estructural poniendo en grave riesgo la independencia judicial, tanto interna como externa, y por esta vía los derechos constitucionales de las personas.
Se ha dicho que en el Derecho Comparado existe gran diversidad de sistemas de elección y modelos de Consejo de la Judicatura. Empero, lo que está en discusión no es si esa diversidad existe a nivel internacional sino si el modelo específico adoptado por el constituyente en Ecuador puede ser modificado mediante una simple enmienda. Este modelo, en efecto, es la respuesta que dio el constituyente a la falta de independencia judicial en Ecuador.
En el país la falta de independencia judicial interna y externa es un mal crónico. Falta independencia interna, es decir independencia entre jueces y entre éstos y otros órganos y funcionarios de la Función Judicial, porque el Consejo de la Judicatura con frecuencia desborda sus tareas administrativas y disciplinarias para presionar a los jueces para que decidan en determinado sentido. Cuando un juez se equivoca en su interpretación del Derecho lo que corresponde es la apelación o la interposición del recurso procesal que estuviere disponible para que se revise lo actuado, no la sanción disciplinaria por parte del Consejo como suele hacerse en nuestro medio.
Falta independencia externa, es decir independencia respecto a otras funciones del Estado, porque Congreso y Ejecutivo han intervenido reiteradamente en la Función Judicial sea mediante frecuentes y generalmente inconstitucionales destituciones, sea por vía de presiones de todo orden sobre jueces de todos los niveles, incluyendo los jueces de la Corte Suprema, hoy Corte Nacional.
Esta falta de independencia tiene graves consecuencias estructurales sobre el sistema jurídico y político. Sin jueces independientes las autoridades públicas no están sujetas a un adecuado control constitucional y por tanto son más propensas a violar los derechos constitucionales de los ciudadanos y sus organizaciones, pues hay que recordar que la Constitución de Montecristi dio a los jueces ordinarios importantes competencias en cuanto a garantías constitucionales. Sin jueces independientes la corrupción pública queda impune, lo cual equivale a crear condiciones para su crecimiento, generando así mayor ineficiencia y costos en la gestión pública. Por otra parte, resulta riesgoso para los particulares contratar con un Estado que no dispone de formas imparciales de resolución de eventuales litigios, distorsionándose así la contratación pública. Más pertinente aún para lo que nos ocupa, sin jueces independientes, sin carrera judicial, el Estado se queda sin respuesta institucional adecuada, es decir enmarcada en el Estado de Derecho, frente a la delincuencia y la violencia.
¿Debilitar las instituciones para combatir la delincuencia?
La forma como un Estado constitucional combate la delincuencia se enmarca en el Estado de Derecho, no otra cosa son o debe ser el Derecho Penal, el Derecho Penitenciario, el Debido Proceso constitucional o instituciones como el sistema judicial. El problema de estas  instituciones en el país no está en el contenido de las normas sino en su eficacia.
La consulta convocada por el presidente Correa incide sobre el contenido de las normas no sobre su eficacia. La prueba más clara de esta limitación se halla en la formulación actual de la pregunta uno, la cual al final solo constitucionaliza normas ya existentes del Código de Procedimiento Penal y de la Ley Orgánica de la Función Judicial.  Estas normas interrumpen el plazo de caducidad preventiva cuando el juez o el imputado han actuado de mala fe para que el plazo transcurra. Pero estas normas en la práctica han sido ineficaces. ¿El hecho de constitucionalizarlas las va a volver eficaces?
Por el contrario, al violar la consulta procedimientos y derechos constitucionales se genera un mayor debilitamiento de las bases mismas de la institucionalidad del país, con lo cual los niveles de ineficacia de las normas, incluyendo las penales y constitucionales, posiblemente va a incrementarse, dando lugar entonces a condiciones de mayor auge delictivo.  En efecto, no se concibe como el debilitamiento del Estado de Derecho puede ser una vía eficiente para una respuesta adecuada a la delincuenciano se entiende como violando la Constitución se pueden garantizar los derechos de los ciudadanos. 
Democracia
Podría contra-argumentarse que son los propios ciudadanos los que de todas formas mediante referendo, en un ejercicio de democracia directa, están pronunciándose para modificar estos derechos, que los ciudadanos están ejerciendo su derecho constitucional a la participación. Pero este argumento, puramente mayoritario, ignora que estos ciudadanos se han dado ya a sí mismos mediante participación en un constituyente una carta fundamental, justamente para organizar los procedimientos y alcances de sus decisiones, y para asegurar su carácter democrático. 
El derecho a la participación para ser efectivo y constitucionalmente legitimo, como los establece el artículo 1 de la Carta Fundamental, no se puede ejercer cuando y como se le ocurra al Ejecutivo, sino en los términos establecidos democráticamente por la mayoría constituyente en una Constitución, y en las condiciones exigidas por ley.
Sin los procedimientos y condiciones adecuadas lo que debería ser una participación activa y consciente de los ciudadanos degenera en una manipulación de la cual son objetos pasivos. La consulta, lamentablemente, exhibe esas características negativas. No se trata solamente de un problema formal de redacción inductiva de las preguntas, en parte corregido por la Corte Constitucional, sino de la extensión y tecnicismo del cuestionario y especialmente de sus anexos los cuales incluyen decenas de reformas legales objetivamente incomprensibles para el ciudadano promedio.-

[1] En realidad dentro de estas corrientes hay múltiples enfoques y debates, con importantes diferencias entre sus principales autores, como por ejemplo la existente entre el neoconstitucionalismo moderado o neopositivista de Ferrajoli o Prieto Sanchíz, y el más radical de autores como Dworking, Alexy o Nino. En todo caso, todos comparten su decidida preocupación por la eficacia de los derechos constitucionales.  

16 de marzo de 2011

¡Prohibido! ¿Prohibido?

Ernesto Albán Gómez
ealban@hoy.com.ec

Si se aprueban las preguntas que irán a la consulta, quedarán consagradas varias nuevas prohibiciones. Prohibidas las corridas de toros, prohibidas las peleas de gallos, prohibidos los juegos de azar, prohibidos los casinos, prohibidas las inversiones en otras actividades a los accionistas de instituciones financieras y de medios de comunicación. Y el consejo regulador de los medios de comunicación podrá prohibir programas de televisión o de radio, artículos de prensa y quien sabe cuántas cosas más. Se ha anunciado ya la futura prohibición de los calefones; y, vistas las reacciones producidas, hay varias palabras del diccionario que están prohibidas para el uso de los ciudadanos comunes y corrientes; aunque no, por cierto, para las autoridades. Todo lo cual se debe sumar a la cadena de restricciones que tienen ya alguna data. Hemos entrado finalmente al paraíso de las prohibiciones.

Se argumentará que las leyes suelen contener prohibiciones. La ley manda, prohíbe o permite, reza el Art. 1 del Código Civil. Así es; pero también la doctrina jurídica afirma que las prohibiciones son de derecho estricto, por lo que deben estar expresamente determinadas en la ley y que no deben contradecir los derechos fundamentales de las personas. Aquellos que se establecen en el Art. 66 de la Constitución: "El derecho al libre desarrollo de la personalidad, sin más limitaciones que los derechos de los demás"; el derecho a practicar sus creencias, el derecho a tomar decisiones libres sobre su sexualidad, sobre su salud; el derecho a transitar libremente, el derecho a trabajar, a reunirse, asociarse y manifestarse, etcétera, etcétera. El legislador debe ser muy cauteloso al dictar leyes que pudieran limitar el ejercicio de estos derechos y establecer prohibiciones. Y solo debe hacerlo cuando ciertas conductas puedan afectar los derechos de los demás. Y no en otros casos.

Ahora bien, más allá de las violaciones de derechos básicos que se generarían con algunas de las prohibiciones señaladas (que por tanto son indudablemente inconstitucionales) y de lo anecdótico que pudiera descubrirse en algunas otras, el culto de las prohibiciones revela con claridad la ideología y el estilo de un régimen.

Los regímenes que usan y abusan de las prohibiciones son regímenes que, a pretexto de moral pública o interés social, pretenden controlar no solo las expresiones colectivas sino inclusive la vida privada. Una sociedad en que el poder político regula lo que se debe mirar o leer y hasta las palabras que se pueden utilizar; que limita sin razones valederas las actividades de las personas; que condena sin más costumbres tradicionales; que establece prohibición tras prohibición, es una sociedad que está sometida a un gobierno de vocación francamente autoritaria, al cual le estorban los derechos de libertad, que es la expresión que utiliza la Constitución de Montecristi. Es decir son regímenes que no creen ni practican la democracia.

Frente a prohibiciones desmesuradas, arbitrarias, insólitas, solo cabe recordar aquella frase que se escribió en las paredes de París en 1968: está prohibido prohibir.

Hora GMT: 13/Marzo/2011 - 05:10

17 de febrero de 2011

Ponencia en la Corte Constitucional de la asambleísta Betty Amores


BETTY MERCEDES AMORES FLORES, ciudadana ecuatoriana, domiciliada en el cantón Rumiñahui, en mi calidad de ex Asambleísta Constituyente y actualmente, Asambleísta por la provincia de Pichincha, dentro del proceso de determinación de constitucionalidad y calificación de procedimiento que se encuentra en curso, a pedido del señor Presidente Constitucional de la República, expresado mediante el Oficio No. T. 5715-SNJ-11-55 de 17 de enero de 2011, ante Ustedes respetuosamente comparezco, expongo y solicito:

Respecto del contenido de la pregunta cuatro que propone: “...sustituir el pleno del Consejo de la Judicatura por una Comisión Técnica compuesta por tres delegados designados, uno por el Presidente de la República, uno por la Asamblea Nacional y uno por la Función de Transparencia y Control Social,...” y extender el régimen de transición previsto por la Constitución: “...para que durante un período de 18 meses asuma todas y cada una de las funciones del Consejo de la Judicatura y pueda reestructurar el sistema judicial, enmendando la Constitución como lo establece el anexo 4?”
La pregunta propone un período adicional de transición mucho mayor al que la Asamblea Nacional Constituyente dispuso en el Art. 20 del Régimen de Transición, con lo cual se vulnera la voluntad del constituyente que estableció un período máximo de transición, que al momento ha concluido.

El constituyente, con la mencionada disposición transitoria, determinó que en el plazo más corto posible, se seleccione al nuevo Consejo de la Judicatura, bajo las nuevas disposiciones que establece la Constitución. Así, en el artículo 20 del Régimen de Transición se dispuso: “En un plazo no mayor de ciento ochenta (180) días se organizará el Consejo de la Judicatura; sus integrantes se designarán por el procedimiento establecido en la Constitución.

De otra parte, el constituyente dispuso que sus integrantes se designarán por el procedimiento establecido en la Constituciónes decir, conforme a lo dispuesto en los artículos: 208 Nal. 12, 209 y 210 de la Constitución de la República. Pretender modificar el procedimiento de designación, es violar los principios de igualdad de oportunidades para el ingreso al servico público y los de independencia y transparencia, con los cuales se garantiza y materializar el ejercicio de los derechos.

En la propuesta de reforma, se propone que la Comisión Transitoria esté conformada por un delegado de la Función Ejecutiva, otro por la Función Legislativa y otro por la Función de Control y Transparencia Social, lo cual violenta el Principio de Independencia de la Función Judicial, previsto en el Art. 168 Numeral 1 de la CRE.

Así mismo, la pregunta cuatro debilita gravemente el rol constitucional de la Función de Transparencia y Control Social compuesta por el Consejo de Participación Ciudadana y Control Social que tiene como una de sus facultades la prevista en el Art. 208, numeral 12 que dispone:Designar a los miembros del Consejo Nacional Electoral, Tribunal Contencioso Electoral y Consejo de la Judicatura,...” y el Art. 209 dispone que para la designaciónse organizarán comisiones ciudadanas de selección que serán encargadas de llevar a cabo los concursos de oposición y méritos con postulación, veeduría y derecho de impugnación ciudadana.

Estas disposiciones constitucionales son de trascendental importancia porque se corresponden con un nuevo modelo de Estado, uno de cuyos principios organizativos es la democrácia participativa que se expresa a través de la Función de Transparencia y Control Social .

Con la declaratoria de que el Ecuador es unEstado constitucional de derechos y justicia…” la primera prioridad del Estado es garantizar el ejercicio de esos derechos fundamentales, como el derecho a una justicia con jueces imparciales e independientes, así lo confirma el Art. 3 de la Constitución que dispone: “Son deberes primordiales del Estado: 1. Garantizar sin discriminación alguna el efectivo goce de los derechos establecidos en la Constitución y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos” . Por ello la Constitución dispone que los poderes del Estado, es decir las 5 funciones que constituyen el poder público, sean instancias obligadas a garantizar el ejercicio de esos derechos, por esto, inclusive el artículo 168.1, sanciona a quienes violen el principio de independencia de los órganos de la Función Judicial cuando determina que: “ Los órganos de la Función Judicial gozarán de independencia interna y externa. Toda violación a este principio conllevará responsabilidad administrativa, civil y penal de acuerdo con la leyen concordancia con los dispuesto en la parte final del artículo 84 ibídem.

En relación a la pregunta cinco es menester señalar que ésta contiene una falsedad al señalar: ¿está usted de acuerdo en modificar la composición del Consejo de la Judicatura, enmendando la Constitución y reformando el Código Orgánico de la Función Judicial…” pues por una parte se admite que se propone una modificación de la composición del Consejo de la Judicatura, lo cual en suma la convierte en una reforma a la Constitución, para luego afirmar que se trata de una “enmienda” a la Constitución de la República.

La Real Academia de la Lengua, señala que “enmendar significa: “corregir, quitar defectos, resarcir, subsanar los daños”. El solicitante, en todo su escrito no ha justificado de modo alguno la existencia de supuestos “errores” del texto constitucional. Peor aún, los artículos 179, 180 y 181 de la Constitución no han sido ejecutados ni una sola vez, puesto que el solicitante con la presente solicitud, ha enervado e impedido el proceso de conformación del Consejo de la Judicatura, por consiguiente es imposible demostrar unos supuestos errores en tres normas constitucionales que jamás han entrado en curso de ejecución.

La pregunta planteada, en la medida en que propone la reforma de tres artículos, debe ser tratada entonces como una reforma constitucional y no como una enmienda.

Por otra parte, es indispensable que la Corte adopte un criterio jurídico por el cual, la pregunta haga referencia a una sola disposición constitucional para que ésta sea decidida por la ciudadanía y no permitir que a través de una pregunta se pretenda reformar tres artículos de la Constitución y además reformar 37 artículos del Código Orgánico de las Función Judicial, respecto al cual, la Asamblea Nacional tiene competencia exclusiva y excluyente.

La reforma planteada viola nueve normas constitucionales:

La reforma planteada violenta claramente los artículos: 168, numeral 1, 174, 176, 208, Nal. 12, 209, 210, 228, 230 Nal.1, y en particular el Art. 232 de la Constitución. En efecto, en el inciso primero del Art. 179 propuesto se señala que:

El Consejo de la Judicatura se integrará por el Presidente de la Corte Nacional de Justicia, quien lo presidirá; el Fiscal General del Estado; el Defensor Público; Un Delegado de la Función Ejecutiva; y un Delegado de la Asamblea Nacional”.

El Consejo de la Judicatura nace con las reformas constitucionales publicadas en el Registro Oficial Suplemento No. 93 del 23 de diciembre de 1992 y se crea pese a la enorme oposición de los magistrados de la ex Corte Suprema de Justicia, quienes hasta esa fecha tenían el monopolio del control “administrativo” de la función judicial.

El 19 de marzo de 1998, mediante Registro Oficial No.279, se promulga la Ley Orgánica del Consejo Nacional de la Judicatura, en la cual se mantenía la presidencia del Consejo para el Presidente de la misma ex Corte Suprema de Justicia.

El enorme poder que entrañaba la toma de decisiones administrativas desde el Consejo de la Judicatura, permitía una perversa incidencia de sus vocales y de su Presidente en las decisiones de los jueces y magistrados. A esto se añadía la falta de neutralidad de sus integrantes que eran representantes de los regulados.

La constatación de estas graves deformaciones institucionales hizo que en la Asamblea Constituyente del 2008 se avanzara en la conformación de un Consejo de la Judicatura con las siguientes características:

Que preserve la razón de ser del consejo, es decir la necesidad de separar la función esencial de impartir justicia, (dictar sentencias) de las funciones de administrar, regular, dirigir y controlar el sistema nacional de administración de justicia.

Que sus integrantes sean el resultado de un Concurso Público de Merecimientos y Oposición con impugnación de las y los ciudadanos y no los representantes de los organismos regulados, lo cual está expresamente prohibido por el Art. 232 de la Constitución vigente que dispone: “No podrán ser funcionarias ni funcionarios, ni miembros de organismos directivos de entidades que ejerzan la potestad estatal de control y regulación, quienes tengan intereses en las áreas que vayan a ser controladas o reguladas o representen a terceros que los tengan”. El Consejo de la Judicatura es el “órgano de gobierno, administración, vigilancia y disciplina de la Función Judicial” (Art. 178 Constitución vigente) por tanto es el órgano de regulación y control, del cual no pueden ser parte los regulados o controlados como en efecto lo son: el Fiscal General, el Defensor del Pueblo y el propio Presidente de la Corte Nacional.

Que el Presidente/a del Consejo se elija entre sus integrantes y que no sea el Presidente de la Corte Nacional de Justicia o el representante de alguno de los organismos regulados y peor aún de otra función del Estado.

Por ello es que en el punto de evolución en el que nos encontramos, es inadmisible un retroceso al pasado que le entregue nuevamente al magistrado Presidente de la Corte Nacional, el enorme poder de gerenciar el sistema de administración de justicia.

Con base en este razonamiento y dado que el Art. 232 se mantendrá vigente, la reforma solicitada a los artículos 179 y 180 de la carta magna, devendría en inconstitucional.

La reforma planteada destruye el Principio de Independencia de la Funciones, consagrado en el Art. 168 Nal.1 que establece: Los órganos de la Función Judicial gozarán de independencia interna y externa. Toda violación a este principio conllevará responsabilidad administrativa, civil y penal de acuerdo con la ley.

En efecto, la reforma atenta contra el principio de separación y autonomía de los poderes, connatural al Estado Constitucional, consagrado en todas las constituciones democráticas (incluida la del Ecuador) e instrumentos jurídicos internacionales y americanos de derechos humanos y que de acuerdo con la Constitución son parte del ordenamiento jurídico ecuatoriano. Así, la Declaración de Derechos del Hombre y el Ciudadano de 1789 (art. 16) y la Carta Democrática Interamericana de 2001 (art. 3) establecen, que “toda sociedad en la cual no esté determinada la separación de los poderes, carece de Constitución” y que “son elementos esenciales de la democracia representativa, la separación e independencia de los poderes públicos”, por lo que los textos alternativos propuestos violan el principio de independencia interna y externa de la Función Judicial proclamado en el art. 168, numeral 1, de la CRE, en virtud de la cual “ninguna función, órgano o autoridad del Estado podrá interferir en el ejercicio de los deberes y atribuciones de la Función Judicial” (art. 8, inc. 2do. COFJ). 3) y por ello constituyen una intromisión de las competencias que el pueblo soberano otorgó al órgano que debía designar al Consejo de la Judicatura, luego del proceso de selección correspondiente, órgano que encarna la participación ciudadana y hace efectiva la democracia directa (Consejo de Participación Ciudadana y Control Social).

Por otro lado, la reforma, materia de conocimiento de esta Corte, también provocaría la violación de los artículos: 174 y 176 de la Constitución que preveen que los servidores judiciales y: el Presidente de la Corte Nacional, el Fiscal General y el Defensor del Pueblo son servidores judiciales, “ no podrán ejercer la abogacía, ni desempeñar otro empleo público o privado, excepto la docencia universitaria fuera de horario de trabajo”, (Inciso primero del Art.174, en concordancia con el Art.230 de la CRE). La norma constitucional también es clara en señalar que: “Los requisitos y procedimientos para designar servidoras y servidores judiciales deberán contemplar un concurso de oposición y méritos, impugnación y control social; se propenderá a la paridad entre mujeres y hombres.(Art. 176 en concordancia con el Art. 228 de la CRE).

Los artículos: 208, Nal. 12, 209 y 210 que definen el fundamental rol de la Función de Transparencia y Control Social en el nombramiento de las más altas autoridades del Estado, serían claramente violentados puesto que se impediría que esta trascendental función cumpla con su deber de organizar, ejecutar y garantizar la transparencia del Concurso Público de Merecimientos y Oposición para la designación de las y los integrantes del Consejo de la Judicatura.

Finalmente es importante hacer unas observaciones de la forma en la que está planteada la pregunta y que inciden en su pretendida constitucionalidad:

  1. La frase: “Con la finalidad de tener una más eficiente administración del sistema de justicia,…” constituye una antiética e ilegítima inducción para lograr el SI de quien es preguntado, pues ningún ciudadano/ a puede estar en desacuerdo con la finalidad de lograr una “eficiente administración de justicia” por consiguiente esta frase inicial debería ser rechazada, a fin de lograr una respuesta libre de juicios previos.
  2. La totalidad del llamado “Anexo 5” constituye una ilegalidad puesto que la ciudadanía debe responder SI o NO a una sola pregunta y no, como en el presente caso en el que se incluye reformas constitucionales y reformas a 37 artículos del Código Orgánico de la Función Judicial. La reforma a este cuerpo legal es competencia exclusiva y excluyente de la Función Legislativa, la cual es la única instancia del Estado Democrático y de Derechos, que ejerce la facultad de reformar los códigos y leyes.

Conclusión:

Por lo expuesto, en atención a su facultad constitucional prevista en el artículo 429 de la Constitución de la República, sírvase rechazar por inconstitucionales las preguntas 4 y 5, cuya calificación de constitucionalidad y procedimiento ha sido solicitada por el señor Presidente de la República.

Dra. Betty Amores F.
ASAMBLEISTA CONSTITUYENTE y
ASAMBLEISTA POR LA PROVINCIA DE PICHINCHA

15 de febrero de 2011

Las reformas constitucionales en Ecuador: La necesidad de institucionalidad en la nueva concepción del Estado de Derecho en América Latina


Carlo Ruiz Giraldo

El Neoconstitucionalismo y el Estado de Derecho
El neoconstitucionalismo en América Latina plantea desafíos que poco a poco se manifiestan no solo a través de procesos constituyentes, sino también a través de resoluciones de cortes y tribunales constitucionales en el ejercicio de interpretación de normas o la resolución de acciones constitucionales. Este proceso está transformando las relaciones del Estado con los ciudadanos. La relación cada vez más cercana en el proceso de formulación de políticas públicas y la aplicabilidad directa de la constitución genera una idea nueva sobre el Estado de derecho, en el sentido en que el mismo obtiene su legitimidad más en los pronunciamientos de los jueces antes que en la de los legisladores.

Si ligamos esto a procesos participativos de formación de políticas públicas, podemos decir entonces que se “acorta” la distancia que existe entre la norma (constitucional) y la política pública. En este tipo de Estados, éstas deben apegarse más a un cumplimiento de los derechos constitucionales.

Sin embargo, las reformas constitucionales, nuevas constituciones y resoluciones de cortes constitucionales introducen cada vez más elementos que replantean la concepción del Estado de Derecho en América Latina. La obligación de cumplir con la constitución plantea un desafío interesante que vincula a un proceso de verificación constante de conformidad. Fontaine1 (2009:36) identifica que los elementos que conducen a una buena gobernanza responden a lo que él denomina el “efecto de adecuación” que tiene como condiciones a la legitimidad y la eficacia. De ahí que si los mecanismos y mandatos de las constituciones no cuentan con estos dos elementos, se podría caer en un ejercicio vacío carente de efectividad en la protección de los derechos de los habitantes, fin último de la constitución y fundamento del neoconstitucionalismo.

El desafío del Estado de Derecho, en estos casos, se plantea en función que él mismo logre contar con legitimidad y eficacia de sus constituciones y decisiones judiciales, como única alternativa para la aplicación real y efectiva de unos objetivos que en la práctica podrían resultar ambiciosos. En este marco, el rol de la función legislativa en el Estado “tradicional” se ve remplazada por la función judicial y la de justicia constitucional.

Las diferencias esenciales se plantean desde la aplicación de los derechos per se. García Pelayo plantea como diferencias entre estos dos tipos de Estado, esencialmente en que, en el caso del estado social de derecho, la ley prima sobre las instituciones y actos del Estado, y esa primacía se hace efectiva a través del funcionamiento de tribunales. En el caso del Estado constitucional de derecho, prima el principio de constitucionalidad en los actos del Estado, incluida la aplicación de la propia ley. Este estado mantiene el principio de legalidad subordinado a la aplicación directa de la Constitución.2

Howe3 identifica justamente dentro de ese contexto, que el salto de la norma constitucional hacia la norma positiva, se hace con una autonomía discrecional acarrea una precariedad en la relación de los administrados y la administración.

Barberis4 reseña que la aparición del neoconstitucionalismo está ligada con “la idea de que el Derecho no se distingue necesaria o conceptualmente de la moral, en cuanto incorpora principios comunes a ambos” (2003:260), y que la transición del constitucionalismo al neoconstitucionalismo responde a un proceso que se articula en base a condiciones:

“Satisface siete condiciones: 1) rigidez de la Constitución; 2) control de constitucionalidad; 3) carácter políticamente vinculante de la Constitución; 4) sobreinterpretación de las disposiciones constitucionales; 5) aplicación directa de tales disposiciones por parte de los jueces […]; 6) interpretación conforme (adeguatrice) de la ley ordinaria; 7) influencia directa de la Constitución en las relaciones políticas.” (Barberis, 2003:262)

De manera complementaria, Díaz Palacios5 recoge también importantes distinciones respecto al estado social de Derechos y el Estado Constitucional de Derechos:

Muy a menudo se utiliza el concepto de Estado de Derecho para hacer referencia fundamentalmente al principio de legalidad, es decir al sometimiento del poder a leyes y normas previamente establecidas. En tal sentido, se afirma que hay Estado de Derecho en un país, cuando sus autoridades ejercen el poder de acuerdo a las leyes. Sin embargo, este concepto resulta a todas luces insuficiente hoy en día, pues no basta con que las autoridades y el Estado ajusten su actuación a la ley en general, pues urge que también y a fundamentalmente que adecuen el ejercicio del poder a la Constitución.

El problema con el concepto de Estado de Derecho, es que no quedaba claro, si dentro de esta expresión, se comprendía a la Constitución. Es por ello que en doctrina, se distinguen dos conceptos, el Estado Legislativo de Derecho y el Estado Constitucional de Derecho. El primero, está centrado en la ley, reconociéndosele a la Constitución naturaleza programática y política, el segundo centrado en la Constitución, reconociéndosele además de naturaleza programática, fuerza vinculante.” (Díaz Palacios, 2008:6)

El neoconstitucionalismo en Ecuador
Con la promulgación de la Constitución de la República del Ecuador en octubre del 2008, el Ecuador (al menos en su definición) pasó de ser un estado social de Derecho a ser un “Estado Constitucional de Derechos y Justicia”:

Art. 1.-El Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia, social, democrático, soberano, independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico. Se organiza en forma de república y se gobierna de manera descentralizada.
La soberanía radica en el pueblo, cuya voluntad es el fundamento de la autoridad, y se ejerce a través de los órganos del poder público y de las formas de participación directa previstas en la Constitución.
Los recursos naturales no renovables del territorio del Estado pertenecen a su patrimonio inalienable, irrenunciable e imprescriptible.

Esta declaratoria tiene implicaciones de importancia ya que cambia de manera radical las visiones de la legalidad y lo que entendemos como Estado de Derecho.

Esto plantea cambios importantes, en la medida que en función de las ideas planteadas por García Pelayo y Díaz Palacios, el Estado Constitucional de derechos en Ecuador genera una dinámica particular, en tanto y en cuanto el Ecuador se encuentra en el proceso de verificar las siete condiciones enunciadas anteriormente.

Las leyes, como tales, son secundarias en la medida en que la Constitución puede no solamente ser aplicada directamente por cualquier autoridad, sino exigida directamente por cualquier persona ante un juez, sin la necesidad de mediar una ley. Si bien la Constitución de 1998 introdujo ya acciones para garantizar derechos ante decisiones del poder público, el alcance de las mismas estaba limitado a los derechos relacionados con las personas (incluyendo derechos colectivos), mas no a los derechos considerados como de aplicación programática.

En este sentido, el vínculo legal que organiza el sistema de competencias establecido en la constitución tiene una característica especial ligada al Estado constitucional de derechos, ya que la existencia del mismo está vinculada con la capacidad del mismo de garantizar y proteger los derechos, y por ende, el adaptar esas necesidades a la institucionalidad.

El enfoque en este caso, está orientado a la garantía del derecho, y en ese sentido, la institucionalidad debe responder a esas necesidades. Esto implica, en el caso ecuatoriano, que muchas de las estructuras vigentes deben cambiar, y que es necesario el establecer qué leyes riñen con el texto constitucional, y por ende, podrían no ser aplicadas. El proceso de adaptación de la sociedad ecuatoriana a un esquema neoconstitucional es un proceso que en este caso, se enfoca más a generar un mayor conocimiento y empoderamiento de las personas para ejercer sus derechos, y por el otro lado, el generar una consciencia en el estado en todos sus niveles respecto a la necesidad y obligatoriedad de garantizar el derecho6. Ya específicamente, podemos observar los cambios en cuanto al nuevo modelo de descentralización planteado en la Constitución, que asigna competencias obligatorias en función de un sistema nacional.

Esto, plantea una propuesta más orientada hacia la gobernanza interactiva de Kooiman, que plantea que la condición para la formulación de leyes y políticas públicas es que nazca de consensos, y se alimentan de fuentes plurales7

La premisa que dice “El Derecho y la Ley forman el ‘marco para una interacción libre pero regulada de todos los actores sociales relevantes’ y son indispensables para sociedades democráticas”. Existe un nuevo paradigma que plantea que la constitución es el marco para esa interacción, independientemente de que la ley exista o no, o de que la misma restrinja de alguna manera el alcance del derecho.

Este paradigma, sin embargo, no está libre de límites. El límite, siguiendo la filosofía del neoconstitucionalismo, es justamente la Constitución.

INSTITUCIONALIDAD
La palabra clave en este análisis es la institucionalidad. Es el mecanismo mediante el cual las democracias modernas han logrado consolidar un sistema en el cual los habitantes confían en las estructuras determinadas en una Constitución. Los mecanismos establecidos en ella establecen herramientas para generar cambios nacientes de una gobernanza, de un consenso entre actores. Su empleo para provocar reformas debe ser medido y no puede ser manipulado de forma en que las posturas respecto a los cambios sean maniqueas o que propongan como base una ruptura de la propuesta de construcción en gobernanza.

La consulta popular rompe con todos los elementos e ideas establecidas y propuestas en el espíritu de la Constitución. La base de la confianza de los ciudadanos en sus instituciones no solo se limita al hecho que reciban productos y servicios adecuados, sino que la sociedad como tal, tenga claramente que existen instituciones con funciones claramente separadas. Esas instituciones deben funcionar independientemente.

Está claro que las instituciones no están funcionando como deben. Cuando existe polémica sobre los contenidos de una ley, la ciudadanía debe ir a presionar o demandar explicaciones y acciones a la Asamblea Nacional, no al Palacio de Carondelet. No existe en el ciudadano una imagen mental clara de las responsabilidades de cada autoridad, y la intromisión entre funciones no ayuda a aclarar esa confusión.

Una forma de gobernar que, a pretexto de la urgencia de los cambios y de que las instituciones funcionen correctamente, exige y amedrenta a las otras funciones -con sustento en una fuerte popularidad- son simplemente formas peligrosas de empleo de esa popularidad. Esta no dura para siempre, y las consecuencias, generalmente, no las vive el Presidente de turno, sino los y las habitantes.

Antes, el fenecido Congreso Nacional nombraba a los jueces, en base a arreglos y acuerdos corporativos. Esta fue una de las razones por las cuales se cambio el diseño institucional en varias reformas, y se estableció un mecanismo que pretende aislar las decisiones políticas de las de la nominación de Magistrados de las Cortes.

El planteamiento de que sean tres delegados provenientes de instituciones como el Ejecutivo, la Asamblea Nacional y la Comisión de Participación Ciudadana y Control Social reedita la misma práctica, visto que dichas funciones se deben al movimiento político del gobierno. La diferencia está en que en la época del Congreso Nacional, se trataba de un organismo elegido por votantes el que hacia la designación.

Se menciona el hecho de que se admitirán todas las veedurías del caso (incluso ahí si se habla de que sean internacionales, olvidando la retórica nacionalista en otros ámbitos). ¿En que medida las veedurías garantizan transparencia? ¿Qué ocurrirá si la veeduría determina que no existió transparencia en el proceso?

“Meter las manos en la justicia” es una expresión que golpea, y recuerda una forma de hacer política que justamente es criticada por el actual régimen. era justamente lo que se quiso evitar con la propuesta de Montecristi. Forzar una reforma de este tipo ligándola a problemas como los de la delincuencia está mal. La Presidencia no es eterna, y los errores de los presidentes los pagamos todos en el futuro.
1 Fontaine, Guillaume. 2009. Documento de Trabajo 029: Les politiques publiques comme produit de la gouvernance. Quito: FLACSO Andes

2 García Pelayo, Manuel. Obras Completas, volumen III. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid

3 Howe, Louis. 2002. Administrative law and governmentality: Politics and discretion in a changing State of Sovereignty. Administrative Theory & Praxis Journal Vol. 24, No. 1, 2002: 55–80.

4 Mauro Barberis, 2003. Neoconstitucionalismo, democracia e imperialismo de la moral en Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Editorial Trotta

5 Diaz Palacios, Julio. 2008. El Estado Constitucional de Derecho en el Marco de la Descentralización en los Países Andinos. Lima. InWent

6 Ligado a la judicialización de los derechos constitucionales, que a través de las acciones constitucionales pueden contestar cualquier decisión pública o privada

7 Kooiman, Jan 2003. Governing as governance. Londres: Sage Publications.

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